文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣民终670号上诉人（一审被告）：南康区佳佳好副食店。

经营场所：江西省赣州市南康区龙岭镇金塘村105国道新兴加油站旁。

统一社会信用代码：×××Ｐ4Ｕ经营者：杨明，男，1976年7月10日生，汉族，住江西省赣州市万安县。

委托诉讼代理人：廖美华，系杨明妻子，住江西省赣州市南康区。

被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章,该公司董事长。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人南康区佳佳好副食店（以下简称佳佳好副食店）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初37号民事判决，向本院提起上诉。

本院2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日进行了询问。

佳佳好副食店的委托诉讼代理人廖美华、养元公司的委托诉讼代理人杨旭到庭参加询问。

本案现已审理终结。

佳佳好副食店上诉请求：撤销一审判决，改判佳佳好副食店不承担民事责任；

一、二审诉讼费用由养元公司负担。

事实和理由：被诉侵权产品有专利权，如果佳佳好副食店销售的是侵权产品，养元公司应当先起诉生产者河北沃源饮品有限公司（以下简称沃源公司）承担侵权责任，不应当只起诉销售者佳佳好副食店；

佳佳好副食店也销售养元公司的产品，本案起诉非养元公司本意，是律师自作主张；

高钙核桃与六个核桃是两个不同的产品，标识也有沃沅与养元之分，消费者在购买时连生产日期那么小的字都会翻过来调过去地看，佳佳好副食店的客户不会买错、不存在混淆，就算有人买错，也可以调换；

佳佳好副食店只进货20件、销售了19件，销售额仅1千余元，利润微薄，对养元公司没有造成影响；

佳佳好副食店隔壁的南康区林生商行也销售类似的被诉侵权产品，但南康区林生商行并没有承担赔偿责任。

养元公司辩称，根据商标法第57条、第63条及反不正当竞争法第6条的规定，养元公司可以单独起诉销售者；

代理律师出庭有养元公司授权，起诉哪些产品也由养元公司确定；

佳佳好副食店销售的被诉侵权产品的专利权晚于养元公司的权利；

经比对，被诉侵权产品构成商标侵权和不正当竞争，一般消费者购买产品时只根据产品的包装外观确定产品的来源，在两者包装外观相似的情况下，易产生混淆，销售商家存在重大过失，一审判决时已酌情考虑各方因素，请予维持。

养元公司请求一审法院判令：1.佳佳好副食店立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

2.佳佳好副食店立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

3.佳佳好副食店赔偿养元公司经济损失10万元及为制止侵权行为所支付的合理开支6955元。

诉讼费由佳佳好副食店负担。

一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头，批发兼零售预包装食品；

核桃仁等。

养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头，批发兼零售预包装食品；

核桃仁等。

养元公司系第13777350号、第16130852号、第16130851号商标注册人，核定使用商品（第32类）无酒精饮料、植物饮料等。

养元公司为“六个核桃”品牌进行了大量宣传，为公众所熟知。

2015年6月5日，养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标，被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2016年6月13日，佳佳好副食店注册为个体工商户，经营者杨明，经营场所在赣州市南康区龙岭镇金塘村105国道新兴加油站旁，经营范围为：预包装食品（含冷藏冷冻食品）、日用品、卷烟零售。

2018年5月7日，湖北省武汉市琴台公证处公证员钟某公证人员蔡某北京盈科（武汉）律师事务所的委托代理人曾华华，来到位于赣州市潭口镇105国道旁的门头挂有“佳佳好超市”字样招牌的店铺，以普通消费者的身份，购买了一箱高钙核桃，支付购货款55元，并对上述商铺的内外现状、所购物品进行拍照，将所购的物品进行封存。

养元公司为此支付了律师费2000元、公证费900元、购买商品55元,共计2955元。

2018年6月6日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2018）鄂琴台内证字第9361号公证书。

一审法院归纳本案的争议焦点为：一、佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为是否侵害养元公司的注册商标专用权；

二、佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争；

三、若佳佳好副食店的行为构成商标侵权和不正当竞争，应如何赔偿。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的九条规定：商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与养元公司的注册商标相比较，二者在视角上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的商标与养元公司的注册商标相比较，其文字的字行、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体行状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与养元公司注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定：认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要对商标的整体对比，又要对商标的主要部分对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品“高钙核桃”与养元公司的“六个核桃”均为植物蛋白饮料，功能、用途、消费对象方面相同，应认定为类似商品。

经比对，被诉侵权产品与养元公司“六个核桃”产品均为圆柱型易拉罐，整体颜色搭配为蓝白色。

被诉侵权产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，罐体显著位置是蓝底白字的竖列文字“高钙核桃”，左侧亦为一组以蓝色为主的竖列文字“植物蛋白饮料”，左上角为红色小字“沃沅”，右侧为以蓝色为底的一组竖列文字“精品型”和以淡灰色为底的“核桃乳”；

养元公司产品罐体的显著位置是蓝底白字的竖列文字“六个核桃”，左侧为一组蓝底白字的竖列文字“经常用脑多喝六个核桃”，“脑”字用红色标注突出使用，左上角为红色小字“养元”，右侧为一组竖列文字以蓝色为底的“精品型”、“植物蛋白饮料”和以淡黄色为底的“核桃乳”。

被诉侵权产品“高钙核桃”与养元公司的产品“六个核桃”在罐体形状、设计风格、颜色搭配、宣传语、文字内容等各要素组合后的整体结构，立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为其与养元公司有特定联系。

同时，养元公司为提高商品的知名度，在中央、省市主流媒体上进行了大量的宣传，其注册商标也曾认定为著名商标、驰名商标，被诉侵权产品存在“搭便车”“傍名牌”攀附他人商标声誉的情形，佳佳好副食店作为销售商，自认销售过被诉侵权产品，但未能提供充分证据证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，故其销售行为侵犯了养元公司的注册商标专用权。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特点联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的……。

依前述，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“六个核桃”系列商标，并在植物蛋白饮料商品上使用，并在多家中央和省市级媒体宣传，曾被评为河北省著名商标、中国驰名商标，在相关市场中具有较高知名度，应当认定为有一定影响的商品。

被诉侵权产品包装装潢与养元公司“六个核桃”的整体颜色搭配、图案组合、宣传语等相近似。

手提袋方面，两种产品手提袋均由大红色作为底色填充，正中间直观部分为蓝底白字，写有品名，偏底部有蓝色飘带图案。

综合以上因素，佳佳好副食店的销售行为易使人产生混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

关于争议焦点三。

佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为侵犯了养元公司的注册商标专用权，亦构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于养元公司的实际损失及佳佳好副食店的侵权获利均无法确认，本院综合考虑养元公司产品的知名度、佳佳好副食店的侵权情节、经营规模及养元公司维权支出等因素，酌定佳佳好副食店赔偿养元公司5000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第之规定，判决：一、南康区佳佳好副食店立即停止销售侵害河北养元智汇饮品股份有限公司注册商标专用权的商品；

二、南康区佳佳好副食店立即停止销售与河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品包装、装潢相似的商品；

三、南康区佳佳好副食店于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计5000元；

四、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2439元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担2000元，南康区佳佳好副食店负担439元。

二审中，养元公司明确其起诉请求保护第13777350号商标和第16130852号、第16130851号立体商标专用权和有一定影响的商品名称、包装、装潢（左图），被诉侵权产品名称、包装装潢（右图）；

佳佳好副食店对此无异议。

养元公司商标及包装 被诉侵权产品 ? 第13777350号商标 ? ? 第16130852号立体商标 ? ? 第16130851号立体商标 ? 本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院二审期间，佳佳好副食店提交下列证据（均为复印件）：1.佳佳好副食店的营业执照，证明佳佳好副食店不是生产商、只是零售商，养元公司起诉程序不对；

2.高钙核桃箱体扫描件，证明生产厂家是河北沃源饮品有限公司，佳佳好副食店不侵权；

3.外观设计专利证书，证明高钙核桃不侵权；

4.兴发商行的进货单和收据，证明佳佳好副食店与养元公司是合作关系而非竞争关系；

5.蓝图商贸退货单和支付凭证，证明佳佳好副食店在收到传票前就已停止销售，养元公司产生的任何费用与佳佳好副食店无关；

6.廖美华住院记录、收款记录，证明该治疗费用应由养元公司赔偿；

7.江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初36号案件判决主文，证明南康区林生商行无需赔偿，佳佳好副食店也不应赔偿。

对佳佳好副食店提交的证据，养元公司质证认为：对证据1、证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据商标法规定，销售者应承担侵权责任，养元公司有权起诉生产者、销售者任何一方；

对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，未提供原件，也未提供专利权评价报告，不能核实该专利是否仍真实有效，且该专利的申请日晚于养元公司的权利日期，是在后的权利；

对证据4、证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，未有供货者签章，不能明确供货主体，供货单与进货单的日期自相矛盾，也不能明确是哪一日进货，退货单与本案无关联性，支付凭证918元未明确是哪款产品，且价格明显高于本案侵权产品；

对证据6、证据7出院记录和医院的收款记录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，廖美华身体状况与养元公司没有法律上的因果关系；

对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决起诉的被诉侵权产品与本案的被诉侵权产品不是同款产品，证据也不一样，因此与本案没有关联性。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权，因此佳佳好副食店是本案适格被告。

本院综合审核全案证据，认为养元公司与佳佳好副食店就被诉侵权产品“高钙核桃”是否构成商标侵权与不正当竞争发生争议，佳佳好副食店201630069046.9外观设计专利申请日为2016年3月11日，养元公司的第13777350号商标申请日为2013年12月13日，第16130852号和第16130851号立体商标申请日均为2015年1月12日，因此，201630069046.9外观设计专利权在本案不构成在先权利；

佳佳好副食店二审提交的其他证据与本案无关联，均不能实现其证明目的。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院归纳二审争议焦点为：1.佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为是否侵害养元公司第13777350号、第16130852号、第16130851号注册商标专用权，是否构成不正当竞争；

2.如果佳佳好副食店的行为构成商标侵权及不正当竞争，其赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权支付的合理费用如何确定。

关于佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为是否侵害养元公司第13777350号、第16130852号、第16130851号商标专用权及是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，比对双方商标应侧重于比对文字，将被诉侵权包装上的标识与养元公司第13777350号商标比对，被诉侵权的包装侧面居中主图是蓝底白字“高钙核桃”；

养元公司的第13777350号商标是蓝底白字“六个核桃”。

经隔离比对、整体比对，两者文字区别明显，相关公众对两者商品的来源不易产生混淆，不应认定为近似商标。

因此，佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为未侵害养元公司第13777350号商标专用权。

同理，也不能认定两者为商品名称、包装、装潢近似。

因此，佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第13777350号商标专用权，也不构成不正当竞争。

养元公司的第16130852号、第16130851号立体商标形状不具有显著特征，色彩的识别性不强，很难使相关公众根据其形状、色彩来认定商品的来源具有唯一性，故比对双方商标亦应侧重于比对文字。

将被诉侵权包装上的标识与养元公司第16130852号、第16130851号立体商标比对，两者文字区别明显，相关公众对两者商品的来源不易产生混淆，不应认定为近似商标。

因此，佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为未侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权。

同理，也不能认定两者为商品名称、包装、装潢近似。

因此，佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权，也不构成不正当竞争。

由于佳佳好副食店销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第13777350号、第16130852号、第16130851号商标专用权、也不构成不正当竞争，故不存在佳佳好副食店赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权支付的合理费用的问题。

综上，佳佳好副食店的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07民初37号民事判决；

二、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2439元、二审案件受理费1000元，均由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹征优审判员　　丁保华审判员　　胡建文二〇一九年十一月二十九日书记员　　龚　婷书记员　　符　强附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；