湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01知民初1540号原告：中国—阿拉伯化肥有限公司，住所地河北省秦皇岛市建设大街东段128号法定代表人：王维民。

委托诉讼代理人：李成伟，河北竞择律师事务所律师。

被告：桃源县茶庵铺镇小瓦匠烟花鞭炮店，经营地址湖南省常德市桃源县茶庵铺镇三元潭大马溪组。

经营者：蔡代福，男，1974年1月23日出生，汉族，住湖南省桃源县。

被告：吴先友，男，1954年1月17日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。

原告中国—阿拉伯化肥有限公司（以下简称阿拉伯化肥公司）诉被告桃源县茶庵铺镇小瓦匠烟花鞭炮店（以下简称小瓦烟花店）、吴先友侵害外观设计专利权纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2019年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告阿拉伯化肥公司的委托诉讼代理人李成伟、被告小瓦烟花店的经营者蔡代福、被告吴先友到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止侵犯原告专利号为ＺＬ20103014××××.6号“包装袋（撒可富五）外观设计专利的侵权行为，并连带赔偿原告经济损失及维权费用合计50万元；

2.判令被告连带在《农资导报》和《中国农资》上连续刊登道歉3次；

3.由被告连带承担本案的全部诉讼费用。

原告到庭放弃对两被告商标侵权的主张，本院当庭予以准许。

事实和理由：原告中国—阿拉伯化肥有限公司系中国、突尼斯和科威特三国1985年合资兴建的国内第一家大型复合肥生产企业，至今已累计生产复合肥1800多万吨。

原告现为中国海洋石油总公司旗下管理的大型复合肥龙头企业，被我国改革开放的总设计师邓小平称赞为“南南合作典范”。

原告经过三十多年的生产经营，创建了我国复合肥的知名品牌“撒可富”。

目前撒可富牌复合肥畅销国内三十多个省、市、自治区，并多次出口韩国、日本及东南亚各国。

原告为保护撒可富化肥特有的产品包装装潢，于2010年4月将含撒可富驰名商标设计元素的撒可富包装袋包装装潢向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2010年12月取得了第1423573号《外观设计专利证书》，专利号为ＺＬ20103014××××.6号“包装袋（撒可富五）外观设计专利。

2018年春季开始，被告蔡代福以其经营的小瓦匠烟花店为售假窝点，大肆销售与原告厂名厂址、商标、ＺＬ20103014××××.6号外观设计专利包装装潢完全一样的假“撒可富”复合肥，2018年7月经原告向桃源县食品药品工商质量监督管理局（以下简称桃源县工商局）投诉，桃源县工商局执法人员从被告经营的桃源县茶庵铺镇小瓦匠烟花鞭炮店查获尚未销售的假“撒可富”42袋。

据被告向桃源县工商局的供述，被告在2018年3月是从供货商吴先友处购进100袋（50ｋｇ／袋）17—17—17硫酸钾型假“撒可富”复合肥，销售了58袋。

桃源县工商局依据被告上述售假“撒可富”复合肥的事实，2018年8月10日下达了桃食药工质案字（2018）111号《行政处罚决定书》。

被告作为在农村经营农资商品的个体户，应当知道原告的“撒可富”化肥是我国复合肥的第一品牌，也应当知道真撒可富氮磷钾17—17—17硫酸钾型复合肥原告常德地区代理商（湖南省惠多利农资有限公司常德分部）的批发价50ｋｇ／袋不低于200元，被告以138元每袋的价格，从吴先友个人处购入氮磷钾17—17—17硫酸钾型的“撒可富牌”复合肥，又以大幅低于市场零售价150元每袋的价格销售，是典型的知假贩假，存在明显的商标侵权故意。

由于被告知假贩假的假“撒可富”其包装袋与原告的真“撒可富”一模一样，被告销售假“撒可富”复合肥的行为，对原告第580414号驰名商标的声誉造成了恶意损害，对原告真“撒可富”化肥在常德地区的销售造成了极大的负面影响。

请求法院判如所请。

被告小瓦烟花店辩称，其不知道销售的系侵权产品，系来源于被告吴先友，不应承担赔偿责任。

被告吴先友辩称，被告销售给小瓦烟花店的产品系债务人鞠永红的抵债商品，被告非农资产品经营户，不知道是侵权产品。

被告不是销售化肥产品，是债务人抵债后处理产品。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对双方当事人提交的证据，本院认定如下：1.原告提交的外观设计专利证书，真实、合法，系关于原告权利的证据，本院予以采信；

2.原告提交的桃食药工质案字（2018）111号《行政处罚决定书》、被告侵权照片，真实、合法，系关于被告侵权行为的证据，本院予以采信；

3.原告提交的中阿公司2015年度—2017年的《审计报告书》，真实、合法，系关于赔偿方面的证据，本院予以采信；

4.原告提交的第580414号《商标注册证书》、国家工商总局商标局《关于认定“撒可富SACF及图”商标为驰名商标的批复》、《中国名牌产品证书》、原告的撒可富商标取得了在日本、澳大利亚、越南、印度、土耳其的国际注册信息、各地判决书，与本案无关联，本院不予采信。

5.被告吴先友提交的李玉龙出具的证明，因案外人李玉龙亦出庭作证，对于该证据本院予以采信；

被告吴先友提交的鞠杰、王力平的证言，因证人未到庭作证，亦无其他证据佐证，本院不能确定其真实性，故不予采信；

被告吴先友提交的借条，借款人为“菊永红”，而提交的户口注销证明中记载的为“鞠永红”，在该借条无其他证据佐证的情况下，本院不能确定其真实性，故不予采信，户口注销证明亦与本案无关联吧，本院不予采信。

根据当事人陈述和以上经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月21日，原告向国家知识产权局申请了一项专利号为ＺＬ20103014××××.6、名称为“包装袋（撒可富五）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2010年12月29日。

该专利的用途为一种产品的包装袋，该专利的设计要点为图案、颜色及结合，最能体现该专利设计要点的为主视图，外观设计产品为平面产品，请求保护的外观设计包含色彩。

相关图片如下：主视图根据秦皇岛正源会计事务所有限责任公司分别于2016年2月3日、2017年3月28日、2018年3月18日出具的三份《审理报告》显示，2015年阿拉伯化肥公司营业总收入为2361782673.03元，利润总额为90052861.58元；

2016年阿拉伯化肥公司营业总收入为1524856705.35元，利润总额为12114897.7元；

2017年阿拉伯化肥公司营业总收入为1422589752.08元，利润总额为12401905.32元。

2018年8月10日，桃花源县食品药品工商质量监督管理局作出桃食药工质案字[2018]111号行政处罚决定书，该决定书查明，小瓦烟花店于2018年3月份从供货商吴先友处以138元每袋的价格购进“撒可富”牌51%高浓度硫酸钾型通用肥复合肥50kg/袋共100袋，而后以150元每袋的价格销售，至被查时，已销售58袋，库存42袋。

阿拉伯化肥公司提交了《鉴定书》1份，证明被控侵权化肥为假冒阿拉伯化肥公司产品的化肥，桃花源县食品药品工商质量监督管理局亦认定，小瓦烟花店的化肥系侵犯阿拉伯化肥公司化肥产品的化肥，并作出行政处理决定：1.责令立即停止侵权行为；

2.没收未销售侵权商品42袋“撒可富”复合肥料；

3.罚款人民币13100元。

桃花源县食品药品工商质量监督管理局作出处罚决定后，吴先友缴纳了上述付款。

桃花源县食品药品工商质量监督管理局查处的上述化肥的图片如下：图一图二原告当庭陈述，被控侵权产品在商标两侧标注的是驰名商标四个字，而原告产品标注的是注册商标。

另外原告生产的所销售的正品化肥是一袋一码，而被告销售的撒可富化肥，所有的条码都是一样的。

另外工商查处时，当时拆开包装袋中的颗粒，原告的正品较硬，被控侵权产品较软。

被告小瓦烟花店系注册于2017年4月10日的个体工商户，经营范围为零售烟花鞭炮。

案外人李云龙出具了一份《证明》，其证明2016年5月，吴先友因朋友菊永红儿子向吴先友借款5万元，因吴先友手边没有那么多钱，故向李云红借款3万元。

本院认为，原告系涉案外观设计专利权人，有权就专利有效期内的侵权行为主张权利。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经比对，被控侵权产品为一种产品的包装袋，与原告外观专利设计是同种产品。

原告专利设计的设计要点在于产品的图案、颜色及结合，最能体现设计要点的为主视图，经比对，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，系相同设计，因此被控侵权设计落入原告专利设计的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，根据桃花源县食品药品工商质量监督管理局作出桃食药工质案字[2018]111号行政处罚决定书及被告小瓦烟花店经营者的认可，可以认定被告小瓦烟花店实施了销售被控侵权化肥的行为，实际销售了58袋，库存42袋，库存化肥已经被工商局没收。

根据被告小瓦烟花店经营者及吴先友的当庭陈述，可以认定被告吴先友销售了100袋被控侵权化肥产品给被告小瓦烟花店。

根据原告当庭陈述的辨别产品的真伪及桃花源县食品药品工商质量监督管理局作出桃食药工质案字[2018]111号行政处罚决定书，可以确定被告小瓦烟花店、吴先友销售的化肥系假冒原告公司化肥的产品。

关于责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

又根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告小瓦烟花店主张其销售的被控侵权产品来源于被告吴先友，被告吴先友主张其销售的被控侵权产品来源于案外人鞠永红，并提供了案外人出具的证明及借条予以证明。

本院认为，合法来源抗辩成立需要具有合法的来源，被告作为经营主体，对于交易方真实身份应尽基本的审查义务。

而本案中，吴先友系个人，并非办理任何经营资质，因此被告小瓦烟花店不能证明其销售的侵权产品具有合法来源，对于被告主张的合法来源抗辩，本院不予支持，被告小瓦烟花店应承担相应的赔偿责任。

对于吴先友而言，首先，其抗辩化肥系来源于案外人鞠永红，但其提交的出具证明的人员未到庭作证，本院不能确定其真实性；

第二，案外人鞠永红儿子出具的证明中，亦不能确定鞠永红是否销售了被控侵权化肥给吴先友；

第三，鞠永红亦系个人，并无证据证明鞠永红办理了任何经营资质。

综上，被告吴先友提交的证据不能证明其销售的侵权产品具有合法来源，对于被告吴先友主张的合法来源抗辩，本院不予支持，被告吴先友应承担相应的赔偿责任。

另外，对于原告要求两被告登报道歉的主张，因原告未能提交证据证明被告的行为对原告公司名誉造成了不当影响，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定。

《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交被告在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

原告主张适用法定赔偿，本院综合考虑以下因素：1.涉案专利系外观设计专利；

2.被告实施的是销售行为；

3.两被告的销售数量、销售规模等因素，本院判定两被告分别赔偿原告经济损失10000元，对于原告超过此金额的赔偿请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告桃源县茶庵铺镇小瓦匠烟花鞭炮店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中国—阿拉伯化肥有限公司经济损失人民币10000元；

二、被告吴先友于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中国—阿拉伯化肥有限公司经济损失人民币10000元；

三、驳回原告中国—阿拉伯化肥有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8800元，由原告中国—阿拉伯化肥有限公司负担4800元，由被告桃源县茶庵铺镇小瓦匠烟花鞭炮店负担2000元，由吴先友负担2000元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　蔡　晓人民陪审员　　言京华人民陪审员　　曹群湘二〇一九年十一月四日书　记　员　　谢威源附相关法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途、认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参照外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的涉及特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。