上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终322号上诉人(原审原告)：厦门市燕之屋丝浓食品有限公司，住所地福建省。

法定代表人：黄健，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张志东，上海君伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思达，上海君伦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：青岛宏耀中商贸有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：沈文君，该公司总经理。

被上诉人(原审被告)：上海嘉晟食品有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：胡戴斌，该公司总经理。

上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：温韬，山东博旭律师事务所律师。

上诉人(原审原告)厦门市燕之屋丝浓食品有限公司(以下简称燕之屋公司)因与被上诉人(原审被告)上海嘉晟食品有限公司(以下简称嘉晟公司)、青岛宏耀中商贸有限公司(以下简称宏耀中公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日受理后，依法适用普通程序，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人李思达，两被上诉人的共同委托诉讼代理人温韬到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人燕之屋公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、被上诉人嘉晟公司停止制造、销售、许诺销售侵犯上诉人外观设计专利权产品的行为，销毁制造侵权产品的模具及侵权产品库存；

被上诉人宏耀中公司销毁库存侵权产品；

2、两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失及合理开支人民币20万元(以下币种同)。

事实和理由：被控侵权产品设计与涉案外观设计在碗盖顶部有无气孔、碗体底部形态、碗盖围边有无凸出部、整体形状碗盖和碗体所占比例大小等方面的区别属于局部细微差别，且气孔、凸出部具有功能性，不应列入比对范围；

通过立体图、主视图、仰视图、俯视图的比对和整体观察，两者整体视觉效果基本一致，构成近似。

原审法院认定两者不构成近似，属于事实认定错误，适用法律不当。

被上诉人嘉晟公司、宏耀中公司共同答辩称：通过原审庭审比对，可以看出被控侵权产品设计与涉案外观专利设计在整体形状、碗盖设计等多方面存在明显差别，一般消费者可以简单进行区分，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

2019年1月3日，原审原告向上海知识产权法院提出诉讼请求，请求判令：1.两被告立即停止侵犯原告享有的ZLXXXXXXXXXXXX.1、名称为碗(即食燕窝碗XMSN-180-1)的外观设计专利权的行为，被告嘉晟公司停止制造行为、销毁制造侵权产品专用模具，被告宏耀中公司停止销售、许诺销售行为，两被告销毁侵权产品库存；

2.两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用20万元，其中合理费用2.6万元。

事实和理由：原告多年从事燕窝的研究、生产和销售，并获得名称为碗(即食燕窝碗XMSN-180-1)的外观设计专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1)(以下简称涉案专利)。

涉案专利对于燕窝包装美感度的提升有着良好的效果，专利产品投入市场后受到了消费者的喜爱。

原告经市场调查发现，两被告未经许可生产、销售、许诺销售的燕窝碗(以下简称被控侵权产品)与涉案专利设计相近似，其行为侵犯了原告对涉案专利享有的专利权，故诉至法院请求判如所请。

原审法院经审理查明：原告系涉案外观设计专利的专利权人，专利申请日为2012年8月3日，授权公告日为2012年12月26日。

该外观设计的设计要点：主视图、俯视图、仰视图，最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。

涉案专利目前处于有效状态。

涉案专利为燕窝碗，由碗盖和碗体组成，碗盖呈礼帽形状，碗盖下部有类似帽檐的围边，围边与碗盖(帽体)连接处有圈状台阶，碗盖顶部有圆形凹陷部，碗盖顶部圆周上设有4对透气孔；

碗体上部具有圈状台阶，碗体呈上大下小的梯形，碗体底部向内凹陷，凹陷处有圈状台阶，凹陷底部为平面。

2018年6月30日，案外人厦门创想唯智知识产权服务有限公司委托代理人唐红向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证，该公证处公证员对线下物品保全、线上保全及浏览网页信息等过程进行了监督，并制作了(2018)厦鹭证内字第32019号公证书。

该公证书记载了以下事实：一、2018年7月3日，该公证处收到韵达快递单号为XXXXXXXXXXXXX的包裹，公证人员查看包裹确认无破损、拆封痕迹，唐红确认系其网络购买所得，并拆开后对包裹内的物品进行查看，之后公证处工作人员使用公证处封条和专用胶带对上述包裹进行了重新封装。

二、2019年7月9日，该公证处使用“公证云”平台调取了唐红申请出具公证书所提供的证据文件及相关数据文件，公证处对上述证据文件进行了校验，确认上述证据文件自生成之时起未被修改。

上述证据文件包括：1.XXXXXXXXXXXXXXXXXXX1968-1.mp4;2.交易详情-Tmall.com天猫理想生活上天猫.png；

3.物流详情-理想生活上天猫.png；

4.盛燕天下即食燕窝免炖即食燕窝正品孕妇滋补品158g-tmaill.com天猫.png；

5.店内搜索页-盛燕天下旗舰店-天猫Tmall.com.png；

6.工商资质.png。

三、唐红使用“见证实录浏览器”查看上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情、店铺详情等相关信息。

根据上述公证书所附文件记载，唐红于2018年6月29日在天猫网上的盛燕天下旗舰店购买了“盛燕天下即食燕窝免炖即食燕窝正品孕妇滋补品158g”商品一件，价格为138元，盛燕天下旗舰店的经营者是被告宏耀中公司，前述被控侵权产品的生产者是被告嘉晟公司。

对该节事实，两被告亦在庭审中予以确认。

经当庭勘验，被控侵权产品的外包装盒上印有“经销商：青岛宏耀中商贸有限公司……”、“生产商：上海嘉晟食品有限公司……”等字样。

被控侵权产品外包装包括碗盖和碗体，碗盖呈扁圆帽状，碗盖下部有类似帽檐的围边，围边两侧分别有凸出部分，围边与碗盖(帽体)连接处有圈状台阶，碗盖顶部有圆形凹陷部，碗盖顶部圆周上没有透气孔；

碗体上部具有圈状台阶，碗体呈上大下小的梯形，碗体底部向内凹陷，凹陷底部为球面。

在本案中，原告要求法院支持其合理费用2.6万元，其中，律师费2万元、公证费2,000元，比对报告费4,000元，但均未提交相关发票等证据予以证明。

根据被告嘉晟公司提交的证据，案外人章某某于2017年8月14日向国家知识产权局申请名称为“燕窝碗”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0的外观设计专利，并于2018年1月12日获得授权。

2018年1月12日，案外人章某某授权被告嘉晟公司销售该外观设计专利产品。

根据查明的事实和双方当事人的诉辩意见，原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、本案的民事责任承担问题。

关于第一个争议焦点，原告认为，经比对，被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利构成近似，因此落入原告外观设计专利权的保护范围。

两被告认为，被控侵权产品的外观与涉案专利有明显的区别：1.碗盖顶部。

涉案专利的碗盖顶部有凹陷和气孔，被控侵权产品是平的且没有气孔；

2.碗体底部。

涉案专利的碗体底部的凹陷是平面，被控侵权产品的碗体底部凹陷呈球状；

3.碗盖围边。

涉案专利的碗盖围边圆周上没有凸出部，被控侵权产品碗盖围边圆周上有两处凸出部；

4.整体形状。

涉案专利碗整体较高，碗盖和碗体所占比例相当，被控侵权产品整体较扁平的，碗体所占比例较碗盖大。

原审法院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

原审法院认为，在外观设计专利侵权纠纷中，应当以一般消费者的标准认定两种设计是否相同，对于视觉效果影响较为明显的设计要点，各设计结合后形成的整体视觉效果都应是予以考量的内容。

在本案中，根据查明的事实和双方当事人的意见，被控侵权产品外观与涉案专利设计相比，具有以下区别：被控侵权产品主要有以下几个方面的不同：1.碗盖顶部。

涉案专利的碗盖顶部有气孔，被控侵权产品没有气孔；

2.碗体底部。

涉案专利的碗体底部的凹陷是平面且有呈阶梯状台阶，被控侵权产品的碗体底部凹陷呈球状；

3.碗盖围边。

涉案专利的碗盖围边圆周上没有凸出部，被控侵权产品碗盖围边圆周上有两处凸出部；

4.整体形状。

涉案专利碗整体较高，碗盖和碗体所占比例相当，被控侵权产品整体较扁平的，碗体所占比例较碗盖大。

原审法院认为，涉案外观设计专利的设计要点主要体现在整体形状、碗体和碗盖的结构设计，因此涉案专利与被控侵权产品在碗盖围边的形状以及碗盖和碗体所占整体比例方面存在的差异足以影响一般消费者的判断，经综合判断上述两点差异使得两者在整体视觉效果上不构成近似，故被控侵权产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围。

鉴于被控侵权产品未落入涉案专利的专利权保护范围，被控侵权产品不属于侵害原告享有的涉案外观设计专利权的产品，两被告生产、销售、许诺销售前述产品的行为亦不构侵权，原审法院对于民事责任的问题不再评述。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款之规定，判决驳回厦门市燕之屋丝浓食品有限公司的全部诉讼请求。

案件一审受理费4,300元，由原审原告厦门市燕之屋丝浓食品有限公司承担。

在二审庭审中，上诉人重申了其上诉请求，本院认为，专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”该条款明确了侵害外观设计专利权的行为类型，即制造、许诺销售、销售、进口权利人的外观设计专利产品。

由于不同的侵权事实会由不同的证据作为支撑，人民法院在审理外观设计专利侵权诉讼案件时，均会让权利人明确被控侵权人具体的侵权行为，以便于双方针对性地举证和质证。

本案中，根据上诉人的上诉请求，上诉人要求被上诉人停止侵权的行为具体表现为：嘉晟公司停止制造、销售、许诺销售行为，销毁制造侵权产品的专用模具及侵权产品库存；

宏耀中公司销毁库存侵权产品。

而在原审庭审中，上诉人要求两原审被告停止侵权的行为具体表现为：嘉晟公司停止制造行为，销毁制造侵权产品的专用模具及侵权产品库存；

宏耀中公司停止销售、许诺销售行为及销毁侵权产品库存。

由此可见，上诉人上诉请求与原审诉请相比，增加要求嘉晟公司停止销售、许诺销售行为的诉请；

撤回要求宏耀中公司停止销售、许诺销售行为的诉请。

本院认为，根据民诉法司法解释第三百二十八条有关“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；

调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在被上诉人不认同侵权指控，难以调解的情况下，上诉人可以就其新增加的诉讼请求另行起诉。

在二审庭审中，上诉人还当庭提交了三份证据材料：(1)中国专利审查信息查询费用信息页，旨在证明涉案专利处于持续维护、使用状态，权属稳定；

(2)嘉晟公司官网页面(3)沪ICP备XXXXXXXX号-1备案查询信息，该两份证据材料旨在证明嘉晟公司持续至二审期间仍有制造、销售、许诺销售侵害涉案专利产品的行为。

被上诉人对上述证据材料的真实性无异议，但认为无法达到上诉人的证明目的。

鉴于本案一、二审期间，各方对涉案专利的有效性并无异议，本院对证据材料(1)予以确认。

而证据材料(2)(3)的主要内容为嘉晟公司官网由嘉晟公司主办，官网首页和产品展示界面显示有被控侵权产品图像，鉴于上述证据材料与上诉人原审提出的嘉晟公司停止制造行为，销毁制造侵权产品的专用模具及侵权产品库存的诉求并无关联，本院不予采纳。

上诉人还对原审法院未采信其于原审提交的涉案专利与被控侵权产品的特征对比分析意见提出异议，认为该份意见由独立主体出具，属于专业分析，符合证据形式要求，可以证明被控侵权产品外观与涉案专利构成近似。

被上诉人则认同原审法院处理意见。

经查，该份分析意见由上海宏威知识产权代理有限公司专利代理人赵芳梅出具，并加盖有该公司公章，主要内容为涉案专利与被控侵权产品的特征对比分析，结论是：“本专利涉及的产品与涉嫌侵权产品的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于相近似的外观设计。

”本院认为，该份证据材料实质上属于有专门知识的人就专业问题提出的意见。

根据民事诉讼法第七十九条有关“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法司法解释)第一百二十二条有关“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”的规定，上诉人应当在原审举证期限届满前申请该名专利代理人出庭就涉案专利与被控侵权产品的特征分析发表意见，但上诉人未按规定执行，原审法院对此不予采纳并无不当，本院予以确认。

经二审法庭质询，上诉人除认为原审法院遗漏查证特征对比分析意见之外，对原审法院查明的其他事实无异议；

被上诉人对原审查明的事实亦无异议。

据此，本院审理查明的事实与原审判决相同，予以确认。

综合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案首要的争议焦点在于被控侵权产品的外观设计有无落入上诉人外观设计专利权的保护范围。

原审法院认为，涉案专利的设计要点主要体现在整体形状、碗体和碗盖的结构设计，因此涉案专利与被控侵权产品在碗盖围边的形状以及碗盖和碗体所占整体比例方面存在的差异足以影响一般消费者的判断，经综合判断上述两点差异使得两者在整体视觉效果上不构成近似，故被控侵权产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围。

上诉人则认为，被控侵权产品设计与涉案外观设计在碗盖顶部有无气孔、碗体底部形态、碗盖围边有无凸出部、整体形状碗盖和碗体所占比例大小等方面的区别属于局部细微差别，且气孔、凸出部具有功能性，不应列入比对范围；

通过立体图、主视图、仰视图、俯视图的比对和整体观察，两者整体视觉效果基本一致，构成近似。

被上诉人的比对意见与原审法院一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，从正常使用时所能直接观察到的部位来看，涉案外观设计专利与被控侵权产品的外观设计主要区别点在于碗盖围边的形状以及碗盖和碗体所占整体比例方面存在一定差异；

且涉案专利证书载明最能表明设计要点的图片和照片为立体图，以涉案专利的立体图与被控侵权产品外观设计的立体图相比较，两者碗盖围边形状及碗盖和碗体所占整体比例方面差异较为明显，以该类产品一般消费者的知识水平和认知能力，容易对两者进行区别。

故原审法院认为两者不近似的意见并无不当，本院予以维持。

至于上诉人提出的气孔、凸出部具有功能性，不应列入比对范围的意见，本院认为，碗盖顶部有无气孔以及碗体底部形态的差异，系原审法院如实归纳双方当事人的比对意见，但并未将此作为比对依据，上诉人的该项异议缺乏针对性，本院不予支持；

而凸出部具有功能性的意见，本院亦不认同。

理由在于即使无此凸出部，仍可实现端碗的功能，故该设计特征并非由功能所限定。

综上所述，上诉人燕之屋公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。

现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人厦门市燕之屋丝浓食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　震审判员　张　莹审判员　朱佳平二〇一九年十一月二十八日书记员　龚佳宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；