浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终242号上诉人（原审原告）：上海哔咚科技有限公司，住所地上海市嘉定区叶城路******。

法定代表人：周道，执行董事。

委托诉讼代理人：唐浩楠，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志鹤，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海校妆科技有限公司，住所地上海，住所地上海市嘉定区银翔路****>法定代表人：习晓剑，董事长。

委托诉讼代理人：李家灵，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：朱书军，男，该公司工作人员。

原审被告：阿里云计算有限公司，住所地浙江省杭州市西，住所地浙江省杭州市西湖区转塘科技经济区块**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建锋，董事长。

委托诉讼代理人：徐晓岗，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞森，浙江泽大律师事务所律师。

原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马化腾，总经理。

委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。

上诉人上海哔咚科技有限公司（以下简称哔咚公司）与被上诉人上海校妆科技有限公司（以下简称校妆公司），原审被告阿里云计算有限公司（以下简称阿里云公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2136号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月14日立案后，于同年5月16日公开开庭进行了审理。

上诉人哔咚公司的委托诉讼代理人唐浩楠，被上诉人校妆公司的委托诉讼代理人李家灵、朱书军，原审被告阿里云公司的委托诉讼代理人徐晓岗、俞森，原审被告腾讯公司的委托诉讼代理人张延来到庭参加诉讼。

后本案于同年9月9日第二次公开开庭进行了审理，上诉人哔咚公司的委托诉讼代理人唐浩楠，被上诉人校妆公司的委托诉讼代理人李家灵，原审被告阿里云公司的委托诉讼代理人俞森到庭参加诉讼。

原审被告腾讯公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

哔咚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持哔咚公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审；

2.本案诉讼费用由校妆公司、阿里云公司、腾讯公司承担。

二审中，哔咚公司申请撤回对阿里云公司和腾讯公司的上诉，并将该两家公司改列为原审被告，本院经审查予以准许。

哔咚公司同时放弃其针对阿里云公司、腾讯公司提出的诉讼请求，另明确其诉请判令校妆公司公开赔礼道歉的媒体为《大河报》。

事实和理由：（一）一审判决存在程序瑕疵。

1.一审法院遗漏处理哔咚公司的合法申请，并错误分配举证责任，存在适用法律错误。

哔咚公司提交的公证书足以证明被诉网站存在复制哔咚公司网站系统软件的可能性，软件开发合同及计算机软件著作权登记证书等则可证明其对相关软件享有著作权，其已尽到初步举证义务。

哔咚公司关于请求一审法院责令校妆公司提交涉案被诉侵权网站系统软件著作权权属证明材料的申请，具有明确的事实和法律依据，应得到支持。

但该院一方面认为校妆公司未到庭应诉，亦未提交答辩和证明材料，视为放弃相关诉讼权利，另一方面却对哔咚公司的上述申请未作回应，纵容了校妆公司的侵权行为，亦损害了哔咚公司的相关诉讼权利。

即使哔咚公司未提出前述申请，一审法院也有义务审查校妆公司是否对被诉侵权网站的系统软件享有著作权，并正确分配举证责任。

2.一审法院拒不审查哔咚公司主张的侵害汇编作品著作权的诉请，系遗漏案件的重要事实。

哔咚公司一审当庭明确主张就涉案“哔咚”微信商城网站的页面和交互设计享有汇编作品著作权，并指控校妆公司的被诉网站侵害了该汇编作品著作权。

哔咚公司的该主张并未变更或增加诉讼请求，同时，案件的案由应由人民法院根据庭审查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，在结案时作出相应变更。

然而一审法院却认为该诉请系基于不同权利基础提出，与案由不符，应另案处理，拒不在本案中予以审查，剥夺了哔咚公司的诉讼权利，并造成司法资源的浪费。

（二）校妆公司不能证明其涉案网站系统软件具有合法来源，应承担侵害哔咚公司计算机软件著作权的责任。

根据现有证据足以认定哔咚公司对涉案网站的系统软件享有著作权，而校妆公司的被诉侵权网站与其网站近乎相同，校妆公司当庭承认被诉网站系由哔咚公司的原总经理张浩杰从哔咚公司离职后，到校妆公司后负责建立的，同时又主张被诉网站系委托他人开发，却始终未能提交相应的委托开发合同，陈述前后矛盾。

结合张浩杰的从业历程、侵权网站的上线时间、两网站的相似度，应由校妆公司来证明其对涉案被诉网站享有合法权利，否则即应认定校妆公司构成对哔咚公司涉案计算机软件著作权的侵害。

（三）哔咚公司的网站早于校妆公司的被诉网站上线运行，且具有一定影响力，校妆公司的行为构成不正当竞争。

1.校妆公司被诉网站的网页与哔咚公司涉案网站的网页高度相似，且双方的经营模式、经营范围都高度一致，校妆公司对此亦予以认可，且哔咚公司提交的证据足以证明其涉案网站在本案侵权行为发生前已经具有一定影响。

2.校妆公司建立被诉网站后，在互联网上大量散布谣言，如“哔咚商城没有了”“哔咚商城升级为麦朵商城”等，不但损害了哔咚公司的商业信誉，该行为本身也是利用哔咚公司网站的影响力，诱骗不明真相的会员，获取不正当竞争利益。

（四）哔咚公司的网页设计属于著作权法规定的汇编作品，校妆公司的行为构成对汇编作品著作权的侵害。

1.哔咚公司的涉案网页是设计者基于文字、图片、色彩等材料，根据自己的创作意图和构思进行选材和编排，网站整体风格一致，各页面的主页索引及页面标题存在有机联系，在商品类目、图片素材、图标按钮及文案等编排体例上均充分考虑到方便客户体验及自身企业特点，已形成了自身的独特风格，体现了一定的独创性，应依法认定为系受著作权法保护的汇编作品。

将被诉网站与哔咚公司的网站相比，两者在网页结构、文字、图片、色彩以及各种元素的搭配上，均与哔咚公司的涉案网站完全一致，明显构成著作权侵权。

此外，因哔咚公司在二审中已撤回对阿里云公司和腾讯公司的上诉，并放弃对该两公司的诉请，故对此前哔咚公司针对该两公司提出的上诉理由，在此不再赘述。

校妆公司辩称：（一）一审法院适用法律正确，并不存在违反法定程序的情形。

哔咚公司不能仅因校妆公司涉案网站的页面与其公司的网页界面类似，即认定校妆公司侵害了其计算机软件著作权。

哔咚公司应举证证明校妆公司网页的源代码与其公司网页源代码存在高度一致，否则应承担举证不能的责任。

且校妆公司在知悉双方网站页面类似时，第一时间对网站页面作了更改，后续还进行了数次改版，现两者已明显不同，校妆公司也享有相应的软件著作权。

校妆公司不存在侵权，更不构成不正当竞争。

（二）哔咚公司仅凭数张类似图片而缺乏其他证据佐证的情况下，主张校妆公司侵害其汇编作品著作权缺乏法律依据，亦不符合侵权构成要件。

一审判决认定事实清楚，合理合法，请求二审法院依法予以维持。

阿里云公司述称，其收到哔咚公司的律师函系仅针对侵害网页软件著作权的投诉，其已将投诉转通知校妆公司，对侵权与否难以进行有效比对。

而断开链接或直接删除涉案网站，并无必要，若采取此类行为会导致更为严重的后果，如会严重侵害善意第三人或关联方的利益。

其作为仅提供网站存储服务的关联方，在本案中不应该承担任何责任。

腾讯公司述称，其提供公众号服务，其被诉行为仅限于校妆公司公众号的自定义菜单栏里具有被诉网站的链接，公众号的其他部分与本案并无关联。

其在收到哔咚公司的投诉后，即时删除了自定义菜单，该举措跟哔咚公司投诉所证明的程度相匹配，其已尽到合理注意义务，无需承担任何责任。

哔咚公司向一审法院起诉，请求判令：1.校妆公司立即停止侵权和不正当竞争行为，删除并销毁××存储于阿里云服务器上的软件系统源代码，关闭该网站，关闭名称为“麦朵国际服务”、微信号为“×××”的公众号；

2.校妆公司在国家级报纸上公开赔礼道歉；

3.阿里云公司删除××网站存储于阿里云服务器上的软件系统源代码，彻底屏蔽、断开相应链接；

4.腾讯公司关闭名称为“麦朵国际服务”、微信号为“×××”的公众号，彻底删除、屏蔽××相关链接；

5.本案诉讼费用由校妆公司、阿里云公司、腾讯公司承担。

哔咚公司一审当庭明确上述与××相关的诉讼请求中还包含h5.xzhuangshop.com此二级域名。

一审法院认定事实：（一）2016年7月19日，哔咚公司与上海大秉信息科技有限公司签订《哔咚H5设计合同书》，约定工作内容为哔咚（××）H5交互及视觉设计，合同价款6万元，自合同签订之日起1个月交付，设计分项目方案研究策划、交互设计、视觉概念设计和视觉设计各阶段，设计内容清单包括“首页、定制、HIGH购、购物车、我的、其他”等主要模块及下属子功能。

哔咚公司与上海百彻信息技术有限公司（以下简称百彻公司）签订的《哔咚H5微信商城定制开发合同》显示，哔咚公司委托百彻公司进行软件委托开发（含委托测试）项目的研究、开发与测试工作，开发期限为2016年8月1日至同年8月30日，费用14万元，百彻公司赠送一年阿里云主机服务器；

合同款全部付清的情况下项目开发成果全部知识产权归哔咚公司所有；

百彻公司落款日期为2016年8月31日。

合同附款：项目移交资料包括数据库设计文档、代码接口文档、后台操作说明；

合同附件显示开发需求确认包括B2C微信商城、三级分销等。

2018年6月27日，哔咚公司取得国家版权局颁发的软著登字第2816720号计算机软件著作权登记证书，显示其为“哔咚商城系统”V1.0计算机软件原始著作权人。

（二）2018年5月14日，校妆公司经国家工业和信息化部核准，对其名为“校妆小铺”的网站进行了备案，网站域名为xzhuangshop.com，首页网址为××。

2018年1月29日，哔咚公司的法定代表人周道在河南省郑州市黄河公证处公证人员见证下，使用公证员手机打开微信软件，搜索并关注进入“哔咚”公众号页面，显示账号主体为哔咚公司，问候语为“全球精品全球微商自用省钱分享赚钱”，菜单栏为“官方商城商学院我的哔咚”，点击官方商城后的页面上部有“热销榜付邮试用积分城开通董事”、底部为“首页分类购物车我的”菜单；

点击分类后显示地址为www.bdois.com/……，页面左侧由上至下为“全球购哔咚热卖国货名品微商爆款服装首饰食品类电器类面部分类身体护理香水彩妆女性护理婴儿类洗发护发日化类手机系列”；

登录后“我的中心”页面显示“我的订单我的钱包我的积分我的奖励我的余额我的卡卷礼包订单董事专属”及“我要收藏我要推广开通董事我的团队我的授权店铺信息联系上级哔董留言收货地址”等菜单栏。

搜索并进入“麦朵国际服务”公众号，显示账号主体为校妆公司，网址为××，其欢迎语为“……麦朵国际以全球精品、全球微商为产品，以自用省钱分享赚钱为理念……”，菜单栏为“官方商城在先客服我的麦朵”，点击并查看了“热销榜”“我的”“我的奖励”“开通董事”“联系上级”“收货地址”“购物车”等菜单页面，其首页分类菜单页面左侧由上至下为“全球购麦朵推荐国货名品微商爆款服装首饰食品类电器类面部分类身体护理香水彩妆女性护理婴儿类洗发护发日化类手机系列”。

（三）哔咚公司以××系统代码系从哔咚公司窃取且仿冒哔咚公司网站经营为由，于2018年6月12日向阿里云公司举报系统举报，于同月19日向腾讯公司投诉。

腾讯公司经核实，确认微信公众号“麦朵国际服务”（微信号为×××）的注册主体为校妆公司。

腾讯公司提交的公证书显示，其《微信公众平台服务协议》约定，微信公众账号注册采取实名制，用户不得发布、传送、传播、储存侵害他人知识产权合法权利的内容，如腾讯公司发现或收到他人投诉用户违反协议约定的，腾讯公司有权不经通知随时对相关内容进行删除、屏蔽；

《微信公众平台运营规范》要求公众号不得未经授权侵犯他人知识产权；

《微信公众平台侵权投诉指引》公开了相关投诉流程和要求。

腾讯公司已对于“麦朵国际服务”公众号自定义菜单进行了屏蔽处理，哔咚公司一审当庭对此予以确认。

一审法院认为，综合该院查明的事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1.计算机软件著作权侵权判定；

2.不正当竞争行为判定；

3.如构成侵权，各被诉方应承担的法律责任。

该院分析如下：关于焦点一，哔咚公司主张校妆公司窃取其计算机软件源代码后在其网站使用，构成对其计算机软件著作权的侵害。

但哔咚公司未提供有效证据证明该窃取事实及被诉侵权软件内容，该院认为仅凭在案公证书显示的软件界面等证据，不足以作出软件是否相同或实质性相似的结论，故哔咚公司该诉讼主张缺乏证据支持，不能成立。

哔咚公司于一审当庭另主张，其就涉案“哔咚”微信商城网站的页面和交互设计享有汇编作品著作权，指控校妆公司的涉案网站侵害了该汇编作品著作权。

该院认为本案所审理的是侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷，该侵害汇编作品著作权指控系针对新事由提出，应当另案处理，该院不予评判。

关于焦点二，哔咚公司当庭明确指控的不正当竞争行为包括：校妆公司通过微信群及朋友圈诱骗哔咚公司会员，以及校妆公司××网站与哔咚公司www.bdois.com网站在网站界面、商品类目、图片素材、经营模式、营销方式等方面的高度一致，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行，下同）第二条、第六条第四项、第十一条、第十二条第二款第二项的规定。

对此该院认为，前述哔咚公司所主张的微信群及朋友圈侵权行为的主体缺乏有效证据证明，不足以认定为校妆公司所为；

至于哔咚公司所主张的经营模式、营销方式，属市场主体的经营自由，哔咚公司对此主张保护缺乏法律依据；

所余网站界面、商品类目、图片素材，从相关公众的感知角度，即为“网页”这一整体外观表现，该院对此予以着重评论。

该院认为，虽然从在案证据来看，可以认定微信公众号所链接的校妆公司××网站与哔咚公司www.bdois.com网站的部分网页有一定相似度，但是该相似度本身在本案中不足以认定为侵权行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项对于擅自使用他人网页行为构成不正当竞争作出了特别规定，应以此作为评判校妆公司使用网页行为侵权与否的依据，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定和第六条第四项的兜底性规定则不应适用。

而该法第六条第三项关于“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”混淆行为、引人误解的规定，该院认为其适用包含两个前提，其一为被擅自使用的网页，即本案哔咚公司所主张的其www.bdois.com网站的网页使用在被诉侵权的××之前；

其二为被擅自使用的网页有一定影响。

如缺乏该两项前提事实，则相关公众不会将被诉侵权行为与主张权益的其他经营者相关联，从而不会损害其他经营者的合法权益；

亦即提出诉讼的其他经营者所主张凭借的竞争优势尚不足以被认定成立。

本案中，哔咚公司未举证证明其www.bdois.com网站网页使用在××网站之前；

亦未举证证明其www.bdois.com网站的实际经营时间、销售业绩、消费者规模等构成影响力的事实基础；

故该院认为其不正当竞争指控缺乏事实和法律依据，不能成立。

关于焦点三，鉴于本案证据尚不足以认定直接实施经营行为的校妆公司构成侵害计算机软件著作权及不正当竞争侵权，故提供相关网络服务的阿里云公司和腾讯公司亦无需承担法律责任。

综上，哔咚公司的主张均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年12月17日判决：驳回哔咚公司的全部诉讼请求。

案件受理费900元，由哔咚公司负担。

二审中，哔咚公司向本院提交了如下证据：1.哔咚公司取得的海关报关单位注册登记证书、出入境检验检疫报检企业备案表、对外贸易经营者备案表，拟与哔咚公司于一审期间提交的微信商城定制开发合同、设计合同相结合，证明哔咚公司于2016年7月即开始着手建设被侵权网站，并取得相应经营许可。

2.哔咚公司与阿里云公司签订的服务协议4份，拟证明哔咚公司早在2017年4月即租用阿里云服务器开设涉案网站，并随着业务发展，不断扩容的事实。

3.哔咚公司的仓库租赁合同，拟证明哔咚公司因业务发展迅速，于2017年8月19日租赁仓库788.96平方米的事实。

4.哔咚公司微信公众号“哔咚（bdoing-wx）”信息列表，拟证明哔咚公司最早于2017年8月11日发送第一条官方微信，宣传被侵权网站经营活动的事实。

5.哔咚公司于2017年7月至同年11月支付给供应商河南温妮商贸有限公司法定代表人张浩杰货款银行转账凭证14份，拟证明哔咚公司在上述一家供货商处即采购2608765元货物的事实。

6．哔咚公司网站系统后台销售额统计截图6份，拟证明哔咚公司在2017年7月至同年12月合计销售15156159.58元的事实。

7.财付通支付科技有限公司客户备用金银行转账凭证1份，拟证明哔咚公司于2017年11月12日从微信支付提现1018056.11元。

8.哔咚公司支付给上海示远信息科技有限公司短信费银行转账凭证1份，拟证明哔咚公司于2017年11月采购了25万条短信的发送服务，以印证哔咚公司网站具有较大的消费者规模。

9.麦朵公司介绍一份，拟证明校妆公司自认其网站于2018年初问世，明显晚于哔咚公司。

10.校妆公司微信公众号“麦朵国际服务”信息列表，拟证明校妆公司于2018年1月25日发布第一条公众号消息，庆祝被诉侵权网站上线。

11.2017年11月18日，上海遇美企业发展有限公司起诉哔咚公司的相应诉讼材料，拟证明哔咚公司于2017年曾因涉案网站大量销售“三草两木”产品涉诉，可印证哔咚公司网站在市场上具有一定影响。

上述证据1-11拟共同证明哔咚公司的网站网页使用在校妆公司的涉案被诉网站之前，且哔咚公司的网站具有一定的销售业绩和消费者规模，在市场上具有一定影响，结合其他在案证据，足以证明校妆公司的涉案被诉行为构成不正当竞争。

12.哔咚公司2017年7月25日的人事任命、为张浩杰报销其代为支付的2017年房租尾款及物业费的支付凭证，拟证明哔咚公司于2017年7月25日任命张浩杰为总经理，负责公司货物采购及日常运营管理的事实。

13.西安麦朵网络科技有限公司（以下简称西安麦朵公司）工商企业信息、校妆公司工商登记信息、校妆公司接触哔咚公司软件源代码流程图，拟证明校妆公司为获取更大非法利益，联合张浩杰成立西安麦朵公司，由校妆公司法定代表人习晓剑担任该公司董事长，由校妆公司监事刘郦出任董事，由张浩杰担任法定代表人和总经理，并开设新的微信公众号“麦朵国际商城”继续进行侵权的事实。

证据12-13拟共同证明张浩杰为实施涉案被诉侵权行为的核心人物，其曾是哔咚公司的供货商，也是哔咚公司此后聘请的总经理，在此期间接触到哔咚公司的软件源代码，窃取后与校妆公司合作经营被诉侵权网站的事实。

校妆公司质证认为，对证据9、12的真实性予以认可，而其他证据均与其缺乏关联，不能证明其涉案行为构成不正当竞争；

此外，上述证据所涉及的均是哔咚公司正常的经营行为，并不能证明涉案网站具有相应的知名度和影响力，也不能证明校妆公司存在侵权的事实，故不予认可。

阿里云公司认为，上述证据与本案的争议焦点关联度不高，证明力较弱，与阿里云公司的诉讼利益没有关联。

腾讯公司认为，上述证据与其无关联，哔咚公司在投诉之时并未提交过上述任何证明文件，该些证据不能证明校妆公司存在对计算机软件著作权的侵害，也难以认定校妆公司构成不正当竞争。

本院经审查认为，证据1、2的真实性可予确认，可证明哔咚公司具有相应的经营资质，并租用阿里云公司服务器的事实；

证据3、5、7、8、11的真实性即使可以确认，也不能据此证明哔咚公司涉案被诉网站的网页具有一定影响力，不予认定；

证据4、9、10可与校妆公司的自认相印证，可证明哔咚公司的涉案网站先于校妆公司的被诉网站上线运行，应予认定；

证据6的销售统计截图系哔咚公司自行制作，数额真实性难以确认，不予认定；

证据12可证明张浩杰曾任哔咚公司总经理的事实，但该证据与证据13并不能证明校妆公司存在侵害哔咚公司计算机软件著作权的事实，故不予认定。

校妆公司向本院提交了“麦朵商城手机APP软件”《计算机软件著作权登记证书》，拟证明其享有独立的著作权。

经质证，其他当事人对该证书真实性均无异议，其中哔咚公司认为该软件指向手机APP，与涉案被诉侵权网站并无关联。

本院经审查认为，上述软件与被诉侵权网站并无直接关联，不予认定。

二审中，校妆公司认可其经营的××网站晚于哔咚公司的www.bdois.com网站上线运行。

二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.校妆公司是否侵害了哔咚公司所主张的涉案计算机软件著作权；

2.校妆公司是否实施了不正当竞争行为；

3.校妆公司是否侵害了哔咚公司就网页设计主张享有的汇编作品著作权；

4.校妆公司应承担的民事责任。

关于争议焦点一哔咚公司主张校妆公司侵害了其就涉案网站的网页源代码享有的计算机软件著作权。

哔咚公司对其主张的该事实应承担结果意义上的证明责任。

哔咚公司申请一审法院责令校妆公司提交涉案被诉侵权网站软件著作权权属证明材料，该申请缺乏法律依据，一审法院未予准许，并无不当。

哔咚公司在本案的诉讼过程中，未能有效固定校妆公司被诉网站的网页源代码。

现校妆公司的被诉网页已经多次改版，双方均认可与原网页已产生显著区别，哔咚公司亦认可不能根据校妆公司目前网站的网页源代码进行侵权比对，故本案已缺乏侵权比对的基础。

哔咚公司应承担举证不能的不利后果，对哔咚公司的本节诉请本院不予支持。

关于争议焦点二首先，关于校妆公司有无利用微信进行虚假宣传的问题。

虽然哔咚公司举证证明在微信上存在“哔咚商城没有了”“哔咚商城升级为麦朵商城”等虚假信息的传播，但并无证据表明上述行为的实施者系校妆公司员工或受该公司指派，故难以认定校妆公司利用微信实施了虚假宣传行为。

对哔咚公司的该项诉请，本院不予支持。

其次，关于校妆公司使用与哔咚公司高度近似的网页是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

故首先应审查哔咚公司主张权利的涉案网页是否构成该法规定的“具有一定影响的网页”，即如何在本案中对涉案网页的影响力和知名度作出准确判断。

虽然哔咚公司在本案二审中提交了诸多证据以证明其在先上线使用的网页具有一定影响，但上述证据均未涉及其涉案网站的广告宣传情况、受保护记录、具体运营规模等方面的内容，难以直接证明涉案网页的知名度，故根据现有证据难以认定哔咚公司主张的涉案网页“具有一定影响”，哔咚公司有关校妆公司的被诉行为构成不正当竞争的主张亦不能成立。

关于争议焦点三哔咚公司于一审当庭主张其就涉案“哔咚”微信商城网站的页面和交互设计享有汇编作品著作权，并主张校妆公司的被诉行为构成对该权利的侵害。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

哔咚公司提出的上述诉请与本案存有紧密关联，可以在本案中一并予以审理。

一审法院认为该诉请与立案时确定的案由不符，系基于不同权利基础提出，对该诉请未予审理，存有不当。

二审中，双方当事人均同意由本院在上诉程序中对该诉请予以审理。

故本院在本案中将对此一并作出裁判。

《中华人民共和国著作权法》第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

本案中，哔咚公司以其涉案网站的首页及产品分类所对应网页主张汇编作品著作权。

该些网页及校妆公司对应的被诉网页均已被哔咚公司提交的河南省郑州市黄河公证处出具的（2018）郑黄证民字第05273号公证书固定，公证过程合法有效，该公证书所记载的网页可以作为本案比对的基础。

哔咚公司主张构成汇编作品的网页，其设计者基于文字、图片、色彩等信息材料，按照自身的创作意图和构思进行了相应的选材和编排，形成了属于该网站的独特风格，具有独创性，可以认定属于著作权法所保护的汇编作品，应依法受到保护。

将被诉侵权网页与之相比，两者在版面整体设计、页面布局、主题设计及具体内容的编排位置及表现形式上均高度近似，校妆公司对此亦予以认可，并确认张浩杰在从哔咚公司离职后，对校妆公司被诉网站的建设及网页的设计提出了相应的指导意见。

据此，足以认定校妆公司在设计涉案被诉网页过程中充分接触了哔咚公司的网页，并进行了模仿借鉴，校妆公司的行为构成对哔咚公司就其涉案网页所享有的汇编作品著作权的侵害，应承担相应的侵权责任。

关于争议焦点四如前文所述，因哔咚公司并未证明校妆公司侵害了其计算机软件著作权，且哔咚公司已确认校妆公司现行运行的被诉网站的网页设计已与哔咚公司的网页存在显著区别，即校妆公司已实际停止了被诉侵权行为，故被诉网站已无停止使用的必要，对于哔咚公司要求校妆公司立即停止侵权，删除并销毁系统源代码、关闭网站及公众号的诉请，本院不予支持。

但因校妆公司的涉案行为侵害了哔咚公司就涉案网页所享有的汇编作品著作权，并存在较为明显的抄袭行为，具有较强的侵权故意，哔咚公司依据著作权法的规定，要求校妆公司在《大河报》上公开赔礼道歉，于法有据，且与本案的实际情况相符，能充分有效体现对校妆公司涉案行为的否定性评价，依法应予支持。

综上，本院认为，哔咚公司的部分上诉理由成立，对其相应的上诉请求予以支持。

一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国著作权法》第十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2136号民事判决；

二、上海校妆科技有限公司于本判决送达之日起一个月内在《大河报》上刊登声明向上海哔咚科技有限公司公开赔礼道歉（声明内容需经本院核准）；

若逾期未履行，本院将在该报上刊登本判决的主要内容，费用由上海校妆科技有限公司承担。

三、驳回上海哔咚科技有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各900元，均由上海校妆科技有限公司负担。

本判决为终审判决。