浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1133号上诉人（原审原告）：宁波市杰杰工具有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道工业小区。

法定代表人：包剑刚，董事长。

委托诉讼代理人：程晓明，宁波奥圣专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。

委托诉讼代理人：刘洋，北京市东权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平湖市陈达仓储办公设备有限公司，住所地浙江省平湖市曹桥街道曹胜线曹桥段88号。

法定代表人：陈补根，董事长。

委托诉讼代理人：应毓婷，浙江纳祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪锋，浙江纳祺律师事务所律师。

上诉人宁波市杰杰工具有限公司（以下简称杰杰公司）因与被上诉人平湖市陈达仓储办公设备有限公司（以下简称陈达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3253号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杰杰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：（一）一审判决关于设计近似性的认定存在错误，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围：1.涉案专利的设计特征在于主视图所示的车体正面不同规格的多层抽屉以及每个抽屉旁边的标牌设计；

2.被诉侵权产品包含了涉案专利的全部设计特征，两者在车顶部与车轮处的区别设计并未使两者在整体视觉效果上产生明显差异。

（二）陈达公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担相应的侵权责任。

陈达公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别，不侵害涉案专利权，一审判决正确，请求予以维持。

杰杰公司于2018年8月17日向一审法院起诉，请求判令陈达公司：1.立即停止侵害杰杰公司ＺＬ20113043××××.2号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的工具车产品；

2.销毁库存侵权产品及其所使用的模具；

3.赔偿杰杰公司经济损失30万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2011年11月22日，包剑刚向国家知识产权局申请了名为“工具车”的外观设计专利，授权公告日为2012年7月4日，专利号为ＺＬ20113043××××.2，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点在于整体造型。

2013年4月7日，专利权人变更为杰杰公司。

2018年1月15日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月11日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出第39746号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

该决定书载明：“相对而言，用于放置物品的车顶部和侧面抽屉作为一般消费者使用时主要操作的部位，通常更能引起一般消费者的注意”、“涉案专利……缺少顶部条形凹槽和圆形凹槽的设计，车顶面作为载物台，是一般消费者较为关注的部位，该区别点较为明显，能够对整体视觉效果产生显著影响”、“二者轮子形状的不同也较为明显，不属于施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异”。

2017年10月23日，根据杰杰公司的申请，浙江省宁波市鄞州公证处公证人员和某公司的委托代理人来到上海市国家会展中心，该中心正在举办“2017中国国际五金展”，而后来到5号馆5.2A036展位，显示有一被诉侵权工具车实物。

2018年5月22日，根据杰杰公司的申请，浙江省宁波市永欣公证处公证人员在该公证处，现场监督了杰杰公司的代理人使用该公证处的计算机，进行如下操作：进入网址为“www.alibaba.com”的网站，在搜索栏左侧选择“Suppliers”，并在搜索栏中输入中“pinghuchenda”进行搜索，进入搜索结果页面，选择第一个链接进入涉案网站，显示有被诉侵权工具车销售链接页面。

经一审庭审对比，杰杰公司主张以涉案公证书中显示的被诉侵权产品图片进行比对，并主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，陈达公司认为二者既不相同也不近似。

陈达公司主张以申请号为EM000713748-001的欧洲内部市场协调局外观设计授权文本作为现有设计抗辩依据，杰杰公司认为被诉侵权产品与现有设计并不相同。

陈达公司确认“2017中国国际五金展”中展出的被诉侵权工具车与其经营的涉案阿里巴巴网店中展示的被诉侵权工具车外观一致，但展会上展出的被诉侵权工具车实物并非其制造，而是其从国外购买回来的样品，陈达公司从未制造、销售过被诉侵权产品。

一审另查明，上述外观设计专利的专利权人目前已变更为江苏杰杰工具有限公司。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20113043××××.2的“工具车”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人的合法权益应受法律保护。

杰杰公司作为被诉侵权行为发生时涉案专利的专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为工具车，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，该院认为，被诉侵权产品外观与涉案专利外观设计主要存在以下区别：1.被诉侵权产品的车顶部有一矩形大凹槽，该凹槽左侧有两个缺口，车顶部右侧有一椭圆形小凹槽、一矩形小凹槽与一圆形小凹槽，而涉案专利的车顶部仅有一矩形大凹槽，缺少椭圆形小凹槽、矩形小凹槽与圆形小凹槽设计，且该矩形大凹槽左侧无缺口设计；

2.被诉侵权产品的车体正面抽屉把手呈倒U形，且拉手的长度从抽屉的左侧一直延伸到右侧，而涉案专利的车体正面抽屉把手呈一字形，把手较短；

3.被诉侵权产品的车轮为一体式，中间无条状轮辐，而涉案专利的车轮中间有条状轮辐。

该院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为工具车，作为载物台的车顶部和置放工具的车体正面抽屉，均系一般消费者使用时的主要操作部位，相对于其产品的整体造型更能引起一般消费者的关注，且被诉侵权产品与涉案专利的轮子设计也有所不同。

综上，该院认为，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间的上述区别点较为明显，两者在整体视觉效果上存在明显差异，两者不属于相同或者近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

鉴于被诉侵权产品并未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故陈达公司在该案中并未实施相应的侵权行为，亦不应承担相关民事侵权责任。

杰杰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年5月28日判决：驳回杰杰公司的诉讼请求。

案件受理费5800元，由杰杰公司负担。

二审期间，杰杰公司提交了以下证据：1.（2019）粤广南粤第7805号公证书，拟证明一审期间陈达公司在明知被诉侵权产品涉嫌侵权的情况下，仍然在2019年展会上继续展出被诉侵权产品，主观恶意明显并给杰杰公司造成持续损害；

2.第200930087988X号外观设计专利文献，拟证明被诉侵权产品与涉案专利的区别点均属于本领域惯常设计，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

陈达公司质证后认为，对上述证据的真实性均予认可，但认为与本案均不具有关联性。

陈达公司提交了以下证据：欧盟第EM000713748号（申请号）外观设计专利，拟证明被诉侵权产品与现有设计专利整体相同或无实质性差异，被诉侵权产品属于现有设计，不构成侵权。

杰杰公司质证后认为，该证据仅为复印件，对其真实性不予认可。

且将该外观专利设计与被诉侵权产品比对存在实质性差异，与本案不具有关联性。

经审查，本院认为，对杰杰公司提供的证据真实性予以确认，证据1能够证明陈达公司在展会上展出被诉侵权产品，但当时双方专利侵权之诉尚在一审审理过程中，且一审判决最终认定不构成侵权，故该证据不能证明陈达公司具有主观侵权的恶意。

证据2为一份在先专利，也系无效程序中的对比文件3，专利复审委的第39746号无效宣告请求审查决定书对该份对比文件未予评述，不能证明被诉侵权产品与涉案专利的区别点属于惯常设计。

故杰杰公司的证据与本案均不具有关联性，本院不予认定。

陈达公司的证据系复印件，且来源不明，真实性不能确认，本院亦不予认定。

本案二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、陈达公司是否实施了制造、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的行为；

三、若陈达公司的行为构成侵权，应承担的民事责任。

关于争议焦点一，认定被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，需要判断被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”由此可知，在判断整体视觉效果时，应重点考虑授权外观设计的设计特征以及使用时容易被直接观察到的部位。

首先关于设计特征的确定。

外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。

而正是由于设计特征的存在，一般消费者才容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响。

就本案而言，根据杰杰公司一审提供的专利权评价报告和无效宣告请求审查决定书可知，工具车产品设计主要区别在于整体形状和各个部分的细节设计上，就工具车的“一般消费者”而言，在关注整体形状的同时会重点关注各个细节部分的设计。

杰杰公司主张车顶部设计属于惯常设计，涉案专利核心设计特征在于抽屉错落有致的层次、数量、大小、标签盒及其位置关系。

对此本院认为，惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。

而作为工具车顶部载物台的储物槽具体形状和位置分布具有较大的设计空间和变化，一般消费者并不能自然而然联想到其具体形状，故车顶部设计不属于惯常设计。

结合专利复审委的无效宣告请求审查决定书，涉案专利与现有设计相比，其设计特征主要体现在：1.用于放置物品的车顶部设计；

2.抽屉层次与排布的设计；

3.抽屉把手形状和标签盒的设计；

4.车轮的设计。

其次关于侵权比对的认定。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者相同点在于：整体均呈长方体形，主视图中车体正面均有带把手的抽屉，抽屉数量5小2大共7层，大小比例相同，每个抽屉右侧均有标签牌；

俯视图中工具车顶部均具有矩形凹槽和把手，左右视图中车体的两侧挡板上均分布排列有序的孔。

两者区别点在于：1.车顶部凹槽设计：涉案专利车顶部有一较宽的矩形大凹槽，无小凹槽设计；

被诉侵权设计车顶部中间有一矩形凹槽，右侧各有一椭圆形、一矩形与一圆形小凹槽。

2.抽屉把手设计：被诉侵权设计的正面抽屉把手呈倒U形状，把手长度较长，从左侧一直延伸到右侧；

而涉案专利的抽屉把手呈一字形，把手较短。

3.车轮设计：涉案专利的车轮中间有条状轮辐；

被诉侵权设计的车轮为一体式，中间无条状轮辐。

4.车体挡板设计：涉案专利车体左右挡板表面均匀分布若干圆孔；

被诉侵权设计两侧挡板圆孔分为上下两组，两组间左右各有两个较大的圆孔。

本院认为，被诉侵权设计与涉案专利相比，整体形状相同，在抽屉部位的设计、车顶部把手以及侧板圆孔设计上具有相似之处，尤其是在抽屉层次、数量、大小及其标签盒位置设计上两者高度近似。

但是如果在授权外观专利具有多个设计要点，而被诉侵权设计只包含了其中部分设计要点的情形下，则应当考虑被诉侵权设计所包含的设计要点在全部设计要点中的比重和影响，以及全部设计要点对产品外观设计的价值进行综合判断。

涉案专利为用于摆放工具及零件的工具车，除正面抽屉外，用于放置物品的车顶部也是作为一般消费者使用时主要操作的部位，在正常使用时很容易被直接观察到，因此通常容易引起一般消费者的注意。

而在车顶部载物台的大小凹槽形状这一设计特征上，被诉侵权设计与涉案专利在设计风格上呈现明显差异，该差异足以对整体视觉效果产生显著影响。

同时两者在左右侧板圆孔的分布以及轮子形状设计上的差异，也不属于施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异。

因此，被诉侵权设计未包含涉案外观设计区别于现有设计的全部设计特征，且与涉案专利还存在其他差异，应认定两者不构成相同或近似。

鉴于被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，故陈达公司涉案行为不构成侵权，亦无需承担相关的民事责任。

本院对其他争议焦点不再予以评述。

综上，本院认为，杰杰公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由宁波市杰杰工具有限公司负担。

本判决为终审判决。