广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1450号上诉人（原审原告）：广州贝伽电子科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇金龙路172号宝骏工业园综合楼三楼。

法定代表人：陈德锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余全平，广东哲诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山纽菲思电子科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇沙涌沙步工业区横三路13号4-5层。

法定代表人：童勇超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。

上诉人广州贝伽电子科技有限公司（以下简称贝伽公司）因与被上诉人佛山纽菲思电子科技有限公司（以下简称纽菲思公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2876号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

贝伽公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判；

2.判令纽菲思公司立即停止生产、销售及许诺销售侵害涉案专利权的产品；

3.判令纽菲思公司赔偿贝伽公司经济损失250000元；

4.判令纽菲思公司赔偿贝伽公司因制止侵权而支付的合理维权费用50000元；

5.判令纽菲思公司承担全部诉讼费用。

事实与理由：1.涉案专利的外观设计是对头盔的转用，具有新颖性。

且吸氧帽产品的整体形状和零部件布局有较大设计空间，零部件形状、大小的变化对产品的外观视觉效果不产生显著影响。

被诉侵权产品与涉案专利设计1、2相近似，构成侵权。

被诉侵权产品与涉案专利设计6均使用了头盔整体形状及吸氧装置中心线布置这两个设计要素，构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

2.纽菲思公司未经许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，应当承担相应的侵权赔偿责任。

纽菲思公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计存在五方面的区别，二者整体视觉效果存在实质性差异，不构成相近似。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

贝伽公司向一审法院起诉请求判令：1.纽菲思公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害贝伽公司外观设计专利权的产品；

2.纽菲思公司赔偿因侵权行为给贝伽公司造成的经济损失500000元；

3.纽菲思公司赔偿贝伽公司因制止侵权行为而支付的合理维权费用共计30000元；

4.纽菲思公司承担全部诉讼费用。

一审法院查明事实：陈德锋于2011年8月31日向国家知识产权局申请了名为“吸氧帽”的外观设计专利，并于2012年2月15日被授予专利权，专利号为ZL201130307384.9（如本判决书附件一所示）。

该专利最新的缴纳年费日期为2018年7月19日。

外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点为形状，本外观专利的用途主要是美容、护肤、理疗。

外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年1月1日，陈德锋与贝伽公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利独占许可给贝伽公司实施，在上述合同期间内，陈德锋向贝伽公司授予在中国大陆生产、制造和销售本专利技术相关产品以及使用该专利方法，期限自签订合同之日起至2021年8月30日，并约定贝伽公司有权独立就第三方侵犯涉案专利负责向专利管理机关提出请求或向法院提起诉讼等权利。

广东省广州市公证处于2018年9月17日作出（2018）粤广广州第137543号公证书载明：贝伽公司的委托代理人黄小宇于2018年9月4日向该公证处申请办理保全证据公证，当日在公证人员的陪同下，来到广州市海珠区阅江中路广交会展馆B区11.3F21F29展位（纽菲思科技）。

在该公证处公证人员的现场监督下，黄小宇向上述展位公司的工作人员进行相关产品咨询并拍照，当场取得产品资料一份，《买家指南》一份及名片一张。

公证书上所附有关于被诉侵权产品的介绍，名片正面显示佛山纽菲思电子科技有限公司/香港纽菲思国际实业有限公司/纽菲思美国分公司，公司：中国广东省佛山南海区里水镇沙步大道横三路13号，电话：86-757-85633759/61145559/85631088等信息，现场展示有多张被诉侵权产品的图片，公证人员对黄小宇所在展位现场外观进行了拍照，并将上述现场拍摄所得的照片存入光盘。

广东省广州市南粤公证处于2018年10月16日作出的（2018）粤广南粤第7822号公证书载明：贝伽公司的委托代理人黄小宇于2018年9月29日向该公证处申请办理保全证据公证，使用公证处的电脑，登录淘宝账号密码，进入“NewFace纽菲思美容科技旗舰店”，点击“新款九合一太空氢氧议采用独特的高氧面罩设计补充氧气抗衰老”，产品详情页展示有多张“太空氢氧气泡仪”的产品展示图及产品介绍，同时网页展示多张厂房内的照片，黄小宇截取上述图片打印下来交给公证员保管。

庭审中，纽菲思公司认为对上述公证书的真实性、合法性无异议，但证明的内容不予确认，认为被诉侵权产品与贝伽公司的外观专利比对根本是不相同的。

诉讼中，贝伽公司称其因实物价值过高，没有购买行为，因此无公证实物在法庭上出示，贝伽公司指出提交的证据材料中自编页52、57、60、61、63、65、68、69页的产品图片涉嫌侵权。

当庭将前述公证书附件中展示的产品图片（如本判决书附件二所示）与涉案专利的专利证书中的图片进行对比，贝伽公司主张贝伽公司的专利的设计1、2，专利的设计特点透明罩的头盔型，面部方便露出，其头部侧面及后面围成一个球形，面罩的头顶部镶嵌有连接氧气的接头，两个耳部各有一个按钮状接头，经对比，两者在实质上构成相同，没有明显区别，构成侵权。

纽菲思公司则认为，主要有以下区别点：1.贝伽公司的专利设计1、2从上到下较长，被诉侵权产品是呈椭圆形状，左右稍宽，边缘有延伸，贝伽公司是垂直状的；

2.从贝伽公司的设计1、2看只是在左右两侧有一个圆点，被诉侵权产品带有的是一对耳机，从上下看贝伽公司的外观专利上下比较长，而被诉侵权产品比较短的；

3.从顶部看贝伽公司的设计图上面有一个呈长方形带把手的，但被诉侵权产品与其完全不同，被诉侵权产品上面有一个横条状的顶部至前部的吸氧装置，与耳机呈交叉型，其配套的是带有吸氧线的装置，并且该装置是附配在点平行的，在帽子上面的，是与太空吸氧仪器配套使用的，在其顶部添加有LED灯多种色彩光，在耳机里面有配套可以放音乐，综上，两者在外观上不同。

纽菲思公司向一审法院提交了如下证据：外观设计专利证书外观设计图片或照片及简要说明，拟证明纽菲思公司未侵犯贝伽公司的外观设计专利权；

纽菲思公司是氧气面罩（WQ8）外观设计的专利权人；

2018年4月27日为纽菲思公司的专利申请日；

纽菲思公司于2018年9月11日获得了国家知识产权局颁发的氧气面罩（WQ8）外观设计专利证书，其证书号第4829000号，专利号：ZL201830181641.0;该专利用途为美容行业的仪器，与贝伽公司外观专利的特征及功能明显不同；

贝伽公司起诉纽菲思公司侵权没有事实及法律依据。

贝伽公司质证认为贝伽公司的外观专利在2011年就公告授权，没有关联性，而纽菲思公司的专利是在贝伽公司申请之后。

对于合理费用的支出，贝伽公司提供了公证费发票2张，金额分别为2250元和800元；

委托代理合同及律师费发票6张，金额共55000元。

纽菲思公司质证认为公证费的发票的真实性予以确认，关联性不予确认，理由该费用应当由贝伽公司自行承担。

另查明，纽菲思公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2011年10月31日，经营范围：工程和技术研究和试验发展：家用美容、保健电器具制造；

电力电子元器件制造；

家用电器批发等。

一审法院认为：陈德锋是名称为“吸氧帽”、专利号为ZL201130307384.9的外观设计专利的专利权人，该专利持续缴纳年费，至今合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。

贝伽公司获得授权独占许可实施本案专利，并有权以其名义进行维权，其权利应受法律的保护。

关于纽菲思公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

故在无相反证据的情况下，贝伽公司提交的137543号公证书可以作为认定事实的根据。

根据公证书的记载，展馆B区11.3F21F29号展位即是纽菲思公司，且公证书中有该展馆展示被诉侵权产品的图片，故一审法院有理由相信被诉侵权产品系由纽菲思公司许诺销售的。

贝伽公司主张纽菲思公司制造、销售了被诉侵权产品，庭审中，纽菲思公司承认了被诉侵权产品为其制造、销售，同时结合纽菲思公司的营业执照经营范围，可证明纽菲思公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

关于被诉侵权产品是否落入贝伽公司专利权保护范围的问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为吸氧帽，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

二者相比较可知，从整体上看，两者均包括透明状的头盔造型和吸氧连接装置，两者均表现为面部露出，头部的两侧及后面形成包围。

两者的区别之处在于：一、被诉侵权设计后侧呈椭圆形，边缘向外延伸，而涉案专利设计后侧呈类似垂直状的圆柱体；

二、被诉侵权设计头部连接左右两侧设有一对耳机装置，而涉案专利设计左右两侧为两个按钮接头；

三、被诉侵权设计的头部的氧气装置为长条状，从顶部连接至前部位置且与耳机相交叉，而涉案专利设计顶部的氧气连接装置为不规则形状，且长条状较短；

四、被诉侵权设计顶部内部添加LED彩灯，而涉案专利设计不具备该设计；

五、被诉侵权设计头部的横条状设计比例与涉案专利有所差别。

对此，一审法院认为，涉案专利设计与被诉侵权设计虽在整体上均为透明状的头盔型，但在头部的周边设计、吸氧装置设计及吸氧装置的大小长度比例上存在差别，特别是两者基本形状存在明显差异。

根据一般消费者的知识水平和认知能力，两者各自的设计特征，在产品使用时均容易被直接观察到，是构成吸氧帽整体视觉效果的基础，赋予该类产品设计美感。

综合判断，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

据此，贝伽公司对纽菲思公司提出的侵权指控均不能成立，其对纽菲思公司提出的相应诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定,一审法院判决：驳回贝伽公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费9100元，由贝伽公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，贝伽公司向本院提交了5份证据。

证据1为其自称来源于互联网的数份裁判文书摘要，拟证明额外增加的设计要素在侵权比对时不予考虑；

证据2为“高氧面罩”产品的相关介绍，拟证明被诉侵权产品用于罩在脸上，而不是戴在头上；

证据3为涉案专利对应的专利产品，拟证明涉案专利的整体头盔状外形；

证据4是申请号为200630115429.1的外观设计专利，证据5是申请号为200430008250.7的外观设计专利，拟证明吸氧帽产品的设计空间较大。

纽菲思公司发表质证意见称，对证据1的真实性予以确认，对关联性不予确认；

证据2-5仅是参考资料，不能作为认定本案事实的依据，对其证明目的不予认可。

本院认为，关于证据1，外观设计专利侵权比对应当遵循整体观察、综合判断的原则，对相应外观设计的整体视觉效果进行比对，不应剔除设计要素，贝伽公司通过证据1拟证明的内容有误，证据1亦不能予以证明。

证据2的来源无法确定，其内容的真实性亦无法确定，且本案系外观设计侵权纠纷，吸氧机的功能及相关技术与本案无关。

关于证据3，外观设计侵权比对应当将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对，贝伽公司所称的专利产品与本案无关。

故本院对证据1-3均不予采纳。

关于证据4、5，在纽菲思公司对其真实性、合法性不持异议的情况下，本院对其真实性、合法性予以确认；

至于其关联性，本院将结合下文一并论述。

另查明，二审庭审中，贝伽公司明确其在本案中请求保护的是涉案专利设计1、2、6。

纽菲思公司确认被诉侵权产品由其制造。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.若被诉侵权产品构成侵权，纽菲思公司应当承担何种民事责任。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，贝伽公司请求保护的是涉案专利设计1、2、6。

而被诉侵权产品与涉案专利均是吸氧帽，可将二者进行比对。

将被诉侵权产品与设计1进行比对，二者相同之处在于：整体均呈透明头盔状，顶部中线位置均有长条状突起与氧气管相连。

不同之处在于：1.被诉侵权产品前侧中部向内弯曲的弧度较小，设计1前侧中部向内弯曲的弧度较大；

2.被诉侵权产品顶部的长条状凸起相较于设计1更长、更宽，被诉侵权产品的长条状凸起自帽体前端延伸至后侧，设计1的长条状凸起自帽体前部中间位置延伸至顶部；

3.被诉侵权产品长条状凸起的前端呈两端为圆角的直线型，后端呈弧形过渡逐渐收窄，设计1的长条状凸起前、后两端均呈略有弧度的弧线形；

4.设计1长条状凸起的后端上部还设有一矩形凸起，被诉侵权产品无此设计；

5.被诉侵权产品的氧气管与长条状凸起的尾部相连，设计1的氧气管与矩形凸起的侧边相连；

6.被诉侵权产品设有一耳罩状装置，耳罩支架与长条状凸起呈十字交叉状，支架两端设有圆形罩体，位于吸氧帽两侧，设计1无耳罩设计，仅是在吸氧帽两侧各有一个圆片状设计。

将被诉侵权产品与设计2进行比对，二者相同之处在于：整体均呈透明头盔状，顶部中线位置均有长条状突起与氧气管相连。

不同之处在于：1.二者的长、宽、高比例有所不同；

2.被诉侵权产品前侧中部向内弯曲的弧度较小，设计2前侧中部向内弯曲的弧度较大；

3.被诉侵权产品顶部的长条状凸起相较于设计2更长、更宽，被诉侵权产品的长条状凸起自帽体前端延伸至后侧，设计2的长条状凸起自帽体前部中间位置延伸至顶部；

4.被诉侵权产品长条状凸起的前端呈两端为圆角的直线型，后端呈弧形过渡逐渐收窄，设计2的长条状凸起前、后两端均呈略有弧度的弧线形；

5.设计2长条状凸起的后端上部还设有一矩形凸起，被诉侵权产品无此设计；

6.被诉侵权产品的氧气管与长条状凸起的尾部相连，设计2的氧气管与矩形凸起的侧边相连；

7.被诉侵权产品设有一耳罩状装置，耳罩支架与长条状凸起呈十字交叉状，支架两端设有圆形罩体，位于吸氧帽两侧，设计2无耳罩设计，仅是在吸氧帽两侧各有一个圆片状设计。

将被诉侵权产品与设计6进行比对，二者相同之处在于：整体均呈透明头盔状，顶部中线位置均有长条状突起与氧气管相连。

不同之处在于：1.被诉侵权产品顶部的长条状凸起相较于设计6更长、更宽，被诉侵权产品的长条状凸起自帽体前端延伸至后侧，设计6的长条状凸起自帽体前部中间位置延伸至顶部；

2.被诉侵权产品长条状凸起的前端呈两端为圆角的直线型，后端呈弧形过渡逐渐收窄，设计6的长条状凸起前、后两端均呈略有弧度的弧线形；

3.设计6长条状凸起的后端上部还设有一矩形凸起，被诉侵权产品无此设计；

4.被诉侵权产品的氧气管与长条状凸起的尾部相连，设计6的氧气管与矩形凸起的侧边相连；

5.被诉侵权产品设有一耳罩状装置，耳罩支架与长条状凸起呈十字交叉状，支架两端设有圆形罩体，位于吸氧帽两侧，设计6无耳罩设计，仅是在吸氧帽两侧各有一个圆片状设计；

6.被诉侵权产品后侧下边缘呈平滑直线型，设计6后侧下边缘两侧各有一大致呈矩形的空缺。

通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利设计1、2、6虽然在整体形状上相似，但其在顶部长条状凸起、耳罩状装置设计等方面均存在诸多显著区别，这些区别足以导致被诉侵权产品与设计1、被诉侵权产品与设计2、被诉侵权产品与设计6在整体视觉效果上均存在实质性差异，均不构成相近似，被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。

贝伽公司二审提交的证据4、5虽然能够说明吸氧面罩产品在形状方面还可能存在头盔状之外的其他设计，但这并不意味着在进行外观设计相似性判断时可以忽略形状以外的其他设计元素，相似性判断还是应当遵循整体观察、综合判断的原则。

故贝伽公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

鉴于被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权，故纽菲思公司无需在本案中承担民事责任。

综上所述，贝伽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人广州贝伽电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。