河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫01知民终20号 上诉人（原审被告）：河南天地之中大润发商贸有限公司，住所地登封市南环二路豫谷路街交叉口858号， 法定代表人：杜俊良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董晓锋，河南国是律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凯，河南国是律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端，系公司董事长。

委托诉讼代理人：王之香，山东舜天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亿辉，山东舜天律师事务所律师。

上诉人河南天地之中大润发商贸有限公司（以下简称天地之中公司）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵犯商标权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2019）豫0192知民初45号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人大润发公司的委托诉讼代理人董晓锋、张凯，被上诉人康成公司的委托诉讼代理人王之香到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

天地之中公司上诉请求：1.撤销郑州市航空港经济综合试验区人民法院作出的（2019）豫0192知民初45号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；

2.被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：1、一审法院认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权系事实认定错误。

上诉人与案外人大润发投资有限公司（后变更为江西润德商业管理有限公司）签订《特许加盟.授权合同》约定，上诉人所使用的“大润发”字样是由其授权并提供，并对上诉人承诺使用“大润发”不会构成对任何他方的侵权，若产生法律责任，由其承担，为此上诉人支付了加盟费12万元，授权特许经营10年自2016年10月1日至2026年9月30日。

上诉人同时按照案外人大润发投资有限公司字号使用授权书的授权在经登封市工商管理和质量技术监督局登记成立河南天地之中大润发商贸有限公司，依据《商标法》第六十四条第二款规定，上诉人能够证明自己使用“大润发”字样的行为有合法来源及提供者的情况下，不应承担赔偿责任。

因此，上诉人使用“大润发”字样悬挂、装潢在超市是通过加盟授权并善意的，有合法来源及提供者，上诉人不应构成侵权。

上诉人所使用的“大润发”字号等资源，是经登封市工商管理和质量技术监督局依法核准登记，该字号与被上诉人商标不属同一部门规制，依据《企业名称登记管理规定》之规定，上诉人有权在核定范围内对其享有使用权。

因此，上诉人有正当理由使用“大润发”字号等资源，其正常使用字号的行为不构成侵权；

2、一审法院判令上诉人支付被上诉人经济损失及合理开支80000元没有法律事实依据。

被上诉人未举证证明其因上诉人侵权所受到的损失数额或上诉人因侵权所获利润。

事实上，上诉人前期为招商工作营业至今并未盈利，且长期入不敷出，实际上也未对被上诉人造成实际影响。

而一审法院参照2018年7月4日在（2018）豫01民初728号达成和解，上诉人支付80000元和解费的标准，认定本次上诉人经济损失及合理开支无任何依据。

上述案件达成和解及支付80000元和解费是因为上诉人刚开业为了招商，为了稳定商户，被上诉人也明确表示和解后，上诉人可以继续使用，不得已而和被上诉人达成和解，且和解不能认定上诉人自认构成侵权，也不能认定自认侵权赔偿标准就是80000元。

一审法院按照上述案件达成和解并支付80000元和解费的标准判决上诉人承担本案经济损失及合理开支没有任何法律事实依据；

3、一审法院程序违法。

上诉人与被上诉人于2018年7月4日已经达成和解，上诉人支付80000元和解费，被上诉人不再追究上诉人侵权的行为。

仅仅时隔一年，被上诉人又以相同理由提起诉讼，构成重复起诉，依法应当不予受理。

被上诉人提交的两份核准商标转让证明上的公章系中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局分别于2011年4月13日与2013年11月27日所盖。

而国家工商行政管理总局商标局已经不存在，现在的商标局由国家知识产权总局统一管理。

审查主体已经不存在，被上诉人仅以过去的证明文件无法证明现有状态下拥有“大润发”注册商标的所有权，主体是否适格也不能确定。

原审法院未进行主体审查属于严重程序错误。

康成公司在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

康成公司向原审法院起诉请求：1.天地之中公司立即停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；

2.天地之中公司赔偿康成公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币400000元；

3.大润发公司在《中国知识产权报》主页就其侵权行为登报道歉、消除影响；

4.诉讼费、保全费、公证费由大润发公司承担。

一审法院经审理查明：2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司经国家工商行政管理局商标局注册了第5091186号“大润发”商标，核定使用商品为第35类：商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（××）、组织商业或广告展览、自动售货机出租（截止）。

注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。

2011年4月13日，案外人大润发控股有限公司经转让获得第5091186号“大润发”商标。

2013年11月27日康成投资（中国）投资有限公司经转让获得上述商标。

2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书认为“根据本案查明的事实，在争议商标生情注册（争议商标于2013年1月28日提出注册申请），引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销（××）服务商为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销（××）服务商的第5091186号‘大润发’商标为驰名商标”。

2019年7月13日，康成公司对大润发公司的超市经营情况进行拍照，该超市商场外指示牌、商场内宣传标语、商品价格标签、购物袋、购物篮、员工服装等均使用“大润发”、“大润发投资有限公司”、“RF”字样。

另查明：康成公司承认于2018年7月4日收到天地之中公司支付的和解费，收款人为王亿辉，用途为康城诉登封大润发案件和解费（2018豫01民初728号）。

一审法院认为，康成公司是5091186号“大润发”注册商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”、第五十七条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成商标侵权。

”、第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，天地之中公司在宣传中所使用的“大润发”字样与康成公司所持有的第5091186号“大润发”商标构成相同，康成公司要求保护的上述注册商标核定使用范围中包括“推销（××）”，大润发所经营的超市，其服务范围属于“推销（××）”，两者类别相同。

该行为侵犯了康成公司享有的案涉商标专用权，大润发公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于天地之中公司辩称其使用的“大润发”系案外人大润发投资有限公司授权使用的商号，经查，案外人大润发投资有限公司已于2017年4月28日更名为江西润德商业管理有限公司，康成公司取证的时间为2019年7月13日，此时案外人大润发投资有限公司已经更名为江西润德商业管理有限公司，故本院对该辩解理由不予采纳；

关于天地之中公司辩称其已支付过和解费，康成公司不应再起诉。

该支付行为表明原大润发公司对2018年7月4日前的诉讼达成了和解，后天地之中公司继续侵犯康成公司的注册商标权，康成公司可以对新的侵权事实提起诉讼，故一审法院不予采纳。

关于赔偿经济损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于康成公司未举证证明其因天地之中公司侵权所受到的损失数额或大润发公司因侵权所获利润的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、天地之中公司经营规模、被控侵权产品的销售价格、康成公司的合理费用支出等相关因素，确定赔偿数额为80000元。

此外，因判令停止侵权足以制止其侵权行为，且本案判决生效后会向社会公开，故康成公司要求天地之中公司登报发表声明消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

一审法院，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、大润发公司河南天地之中大润发商贸有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵犯康成公司康成投资（中国）有限公司注册商标专用权的行为；

二、大润发公司河南天地之中大润发商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿康成公司康成投资（中国）有限公司经济损失及合理开支共计80000元；

三、驳回康成公司康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，减半收取计3650元，由大润发公司河南天地之中大润发商贸有限责任公司负担。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人天地之中公司提交证据如下： 证据1：上诉人商场外悬挂的大润发字样现状照片一份。

拟证明2018年3月，双方达成和解上诉人向被上诉人支付八万元和解费，并且上诉人拆除了商场外观的大润发字样，被上诉人表示此事了解。

证据2：郑州市中级人民法院裁定书（2019）豫01民初728号。

拟结合一审提交的八万元转款凭证证明双方针对此事之前有达成过和解，并此事了解，对方属于重复起诉。

被上诉人康成公司针对上诉人提交的证据发表如下质证意见： 对证据1的真实性认可，但对证明目的有异议，上诉人虽拆除了商场外部的大润发字样，但在其微信公证号，商场楼层指引、商场内外宣传海报、价格标签、购物车、购物袋、购物篮仍使用大润发商标，侵权状态还存在。

对证据2真实性认可，对其证明目的有异议，双方达成和解后上诉人仍存在侵权的事实，未依据和解协议进行整改，被上诉人可以重新提起诉讼。

二审期间，被上诉人康成公司对上诉人天地之中公司提交的证据的真实性均予认可，故本院对该两份证据的真实性予以确认。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

经本院查明：2018年3月8日，被上诉人康成公司以侵害商标权为由，曾向本院起诉上诉人天地之中公司。

因双方达成和解，2018年7月5日，康成公司撤回起诉。

天地之中公司拆除了商场门头上带有“大润发”字样的标识。

本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：1.被上诉人是否构成重复起诉。

2.上诉人是否构成侵权。

3.原审判罚金额是否适当。

关于被上诉人是否构成重复起诉的问题。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定“…同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，后者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果…”。

经查，被上诉人康成公司虽于2018年3月8日以侵害商标权为由，曾向本院起诉上诉人天地之中公司，因双方达成和解，后被上诉人康成公司于2018年7月5日撤回起诉，但上诉人并未提供证据证明被上诉人授权上诉人继续使用涉案商标的证据。

故上诉人继续侵犯原告享有的注册商标权的行为，给被上诉人造成了新的损失，被上诉人有权对新的侵权事实提起诉讼。

因此，对上诉人的该抗辩意见不予采纳。

关于上诉人是否构成侵权的问题。

上诉人抗辩称，其所使用的“大润发”标识系由案外人大润发投资有限公司授权，具有合法来源，且其企业字号中含有大润发字样，属于正当使用，不构成侵权。

经查，案外人大润发投资有限公司与上诉人签订有《特许加盟授权合同》，该合同载明，大润发投资有限公司授权上诉人使用大润发投资有限公司的商号、商标等。

根据上诉人提供的商标证显示，大润发投资有限公司注册的商标为“RF”。

2017年4月28日，大润发投资有限公司公司更名为江西润德商业管理有限公司，上诉人取证时间为2019年7月13日，上诉人在案外人大润发投资有限公司更名后仍然使用“大润发投资有限公司”字样，并突出使用“大润发”字样作为其经营场所的标识，因此上诉人抗辩其使用的“大润发”标识具有合法来源的意见，本院不予支持。

上诉人天地之中公司虽企业名称中含有“大润发”字样，但其在使用过程中突出使用“大润发”字样，并作为标识使用，且与其企业名称不符，侵犯了上诉人所享有的“大润发”商标权。

故对上诉人的该抗辩意见不予采纳。

关于原审判罚金额是否适当的问题。

康成公司未举证证明其因天地之中公司所受到的损失或天地之中公司因侵权所获得的利益，原审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、经营规模、侵权持续时间、销售价格等因素，酌情确定赔偿数额80000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，天地之中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由河南天地之中大润发商贸有限公司。

本判决为终审判决。