广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20555号上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区港百荟商行，住所地广东省深圳市罗湖区罗沙路南名骏豪庭三号楼裙楼商铺28号，统一社会信用代码×××26Ｋ。

经营者：赖水兰，女，汉族，1986年6月3日出生，身份证住址广东省深圳市盐田区，委托诉讼代理人：刘翰聪，广东百朋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴龙飞，广东百朋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：黄景锐，男，汉族，1980年10月25日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：袁观红，广东建韬汇雅律师事务所律师。

上诉人深圳市罗湖区港百荟商行（以下简称港百荟商行）因与被上诉人黄景锐侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初19671号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日进行了二审法庭调查。

上诉人委托诉讼代理人刘翰聪、吴龙飞、被上诉人委托诉讼代理人袁观红到庭参加调查。

本案现已审理终结。

上诉人港百荟商行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人黄景锐的诉讼请求。

事实与理由：一、原审判决认定事实不清。

1.原审判决对涉案商品的商品类别认定有误。

热狗是火腿肠的一种吃法，夹有热狗的面包三明治称作热狗，吃热狗时可以配上很多配料。

而香肠是一种利用非常古老的食物生产和肉类保存技术制作的食物。

涉案商品鸡肉肠显然符合香肠的定义，而非热狗。

2.被上诉人所申请的商标第5699750、5688749号仅限于在商标注册用商品和服务国际分类中第30类商标享有专用权，涉案商品香肠不属于上述商标核定使用的范围，因此上述商标与本案无关。

3.被上诉人所申请的第10807544号商标在第29类商标享有专用权，该商标与涉案商品商标均是由字母、颜色、字体、倾斜度组成的图形，而两者之间的颜色、字体、倾斜度均不相同，仅英文字母方面相同。

另外，被上诉人将其商标的“ValleyChef”翻译成“山谷厨师”，而涉案商品的商标则是翻译为“美国厨师”，且与英文“QUALITYYOUCANTASTE”以及繁体字的“营养丰富，美味至高”、“美国厨师牌高级鸡肉肠”形成独特组合，这与被上诉人所申请的商标有显著区别。

4.被上诉人所申请的商标并非驰名商标，且知名度甚至不如涉案商品的商标，在搜索引擎和网购平台均可体现。

二、原审判决对部分法律适用错误。

1.上诉人对销售产品的商标在境内外有无商标权保护实不知情，被上诉人所申请的商标非驰名商标且知名度实在过于低下，上诉人对此不知情属正常情况。

同时，上诉人所销售的产品有合法来源，并能说明提供者。

2.被上诉人所主张的巨额赔偿没有法律和事实依据。

被上诉人并未对其商标产品规模化生产，市面上的相关产品极少，故其认为上诉人损害其商誉没有事实依据。

上诉人提供了2015年10月至12月的销售账册，除被上诉人为维权所购买的5包商品之外，该商品上诉人仅销售了一包。

除此以外，一审庭审中，被上诉人的代理人承认涉案公证费用和律师费是多起案件一并收费，并非本案单独收费。

综上所述，上诉人认为原审法院判决有误，故提起上诉，请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人黄景锐在二审法庭调查中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

黄景锐向一审法院起诉请求：一、确认港百荟商行的行为侵犯黄景锐第5688750号（第30类）、第5688749号（第30类）、第10807544号（第29类）商标的专用权；

二、港百荟商行立即停止销售侵权商品；

三、港百荟商行赔偿黄景锐的损失人民币60000元；

四、港百荟商行承担本案的诉讼费用、公证费2000元、律师费5000元，以上合计67000元。

一审法院认定事实：经中华人民共和国工商行政管理总局核准，黄景锐于2009年8月21日，注册了“”商标，注册号为5688749号，核定使用商品为商品国际分类第30类中的饺子；

汤圆；

包子；

肉馅饼；

茶饮料；

茶；

蜂蜜；

热狗；

调味品；

馄饨（截止）。

黄景锐于2009年8月21日，注册了“”商标，注册号为5688750号，核定使用商品为商品国际分类第30类中的饺子；

汤圆；

包子；

肉馅饼；

茶饮料；

茶；

蜂蜜；

热狗；

调味品；

馄饨（截止）。

黄景锐于2013年8月7日，注册了“”商标，注册号为10807544号，核定使用商品为商品国际分类第29类中的火腿；

肉；

香肠；

以水果为主的零食小吃；

腌制蔬菜；

蛋；

牛奶制品；

果冻；

以果蔬为主的零食小吃；

捣碎的香肠（截止）。

上述三个商标均在有效期内。

2015年11月6日，黄景锐委托代理人冀中阳、盘发珊向广东省深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处）申请对其购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据，该公证处为此出具了（2015）深证字第180848号公证书。

上述公证书记载：2015年11月8日，该公证处公证员及工作人员与黄景锐委托代理人冀中阳、盘发珊来到广东省深圳市××沙××楼××楼商铺××号挂有“港百荟”字样招牌的店铺（该店铺一侧挂有“罗沙路3013”的号牌），冀中阳现场购得鸡肉肠5包，并取得电脑小票一张、刷卡单一张、名片一张及购物袋一个。

冀中阳的购物过程由公证员和某人员现场监督。

购物取证过程中，盘发珊对该店铺及周边环境进行了拍照（盘发珊拍照所用手机的清洁性经公证员事先检查）。

取证结束后，公证员收存了所购物品、票据及盘发珊拍照所用手机。

购买行为结束后，公证员对所购物品及取得的票据拍照后一并进行了封存。

封存后的物品及票据交黄景锐委托代理人冀中阳、盘发珊保存。

经一审法院开庭时当庭查验，（2015）深证字第180848号公证书所附保全证据专用袋外观封存完好。

当庭开拆封存物，拆封后所见实物与公证书所附照片一致。

一审法院当庭对公证封存物品进行了拆封。

上述公证封存物品包括：在港百荟商行处购买的鸡肉肠（5包），有购物小票一张，POS小票一张，港百荟商行名片一张。

鸡肉肠包装袋上方有“”的英文字母标识，英文字母下方有“美國厨師牌高級鷄肉腸”的中文汉字，包装袋的右侧位置有“”的图案标识。

POS小票中显示商户名称为深圳市罗湖区港百荟商行。

经比对，被控侵权商品上使用的“”、“”、的标识与黄景锐主张权利的第5688749号、第10807544号注册商标构成相同，与黄景锐主张权利的第5688750号注册商标构成实质性相似。

一审法院另查，黄景锐向本院提交了公证费发票，用以证明其因本案支出公证费2000元。

一审法院又查，港百荟商行注册经营的类型为个体工商户，负责人为邓盛栋，成立日期为2013年8月21日。

港百荟商行确认涉案被控侵权的商品系其店铺内销售。

以上事实，有黄景锐提交的商标注册证（2015）深证字第180848号公证书及封存物、公证费、发票等证据及黄景锐、港百荟商行在一审庭审中的陈述予以证实，足以认定。

一审法院认为：本案是侵害商标权纠纷。

黄景锐系第5688749号、第5688750号和第10807544号三个商标的商标注册人，依法享有相关注册商标的专用权，第5688749号、第5688750号商标核定使用在热狗等第30类商品上，第10807544号商标核定使用在香肠等第29类商品上。

他人未经黄景锐许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

黄景锐的权利合法有效，应受到法律保护。

根据（2015）深证字第180848号公证书记载，被控侵权商品购自广东省深圳市罗湖区罗沙路南名骏豪庭三号楼裙楼商铺28号挂有“港百荟”字样招牌的店铺，与港百荟商行的地址相同，港百荟商行确认被控侵权商品为其所销售。

经对比，被控侵权商品上使用的“”、“”、的标识与黄景锐主张权利的第5688749号、第10807544号注册商标构成相同，与黄景锐主张权利的第5688750号注册商标构成实质性相似。

被控侵权商品为香肠商品，属于第29类商品与黄景锐诉请保护的第5688749号、第5688750号注册商标核定使用的商品相同，与第30类商品中的热狗属于类似商品，与黄景锐诉请保护的第10807544号注册商标核定使用的商品类似，据此，港百荟商行销售被控侵权商品的行为已侵犯了黄景锐对第5688749号、第5688750号和第10807544号注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

按照我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据一审庭审查明港百荟商行并未审核购买的鸡肉肠所使用的商标是否得到了注册商标权利人的授权，因此港百荟商行未尽到合理审查义务，港百荟商行除应承担停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿黄景锐经济损失的法律责任。

本案中，黄景锐未能提供港百荟商行因侵权所得的利益或者黄景锐因港百荟商行的侵权行为所受到的损失的证据，一审法院综合考虑港百荟商行侵权行为的性质、情节、后果以及黄景锐注册商标的声誉、黄景锐为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定因港百荟商行侵犯黄景锐商标专用权的行为给黄景锐造成经济损失及为制止侵权的合理开支共计人民币10000元。

黄景锐诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，第一百四十四条之规定，判决：一、港百荟商行立即停止侵犯黄景锐第5688749号、第5688750号和第10807544号注册商标专用权的行为；

二、港百荟商行应于本判决生效之日起十日内向黄景锐赔偿经济损失及合理费用共计人民币10000元；

三、驳回黄景锐的其他诉讼请求。

案件受理费人民币1475元，由港百荟商行负担人民币1000元，黄景锐负担475元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

被上诉人黄景锐系第5688749号、第5688750号和第10807544号三个商标的商标注册人，依法享有相关注册商标的专用权，第5688749号、第5688750号商标核定使用在热狗等第30类商品上，第10807544号商标核定使用在香肠等第29类商品上。

他人未经涉案商标注册人黄景锐许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

涉案商标权的权利合法有效，依法应受到保护。

根据一审期间被上诉人提交的公证书内容，被控侵权商品系被上诉人委托代理人购自广东省深圳市××沙××楼××楼商铺××号挂有“港百荟”字样招牌的店铺，该地址与上诉人港百荟商行的地址相同，港百荟商行亦在一审庭审中确认了被控侵权商品系其销售。

本院认为，被控侵权商品上使用的“”、“”的标识与被上诉人黄景锐主张权利的第5688749号、第10807544号注册商标构成相同，与其主张权利的第5688750号注册商标构成实质性相似。

被控侵权商品为香肠商品，与被上诉人请求保护的第5688749号、第5688750号注册商标核定使用的第29类商品相同，与被上诉人请求保护的第10807544号注册商标核定使用的第30类商品中的热狗属于类似商品。

因此，上诉人港百荟商行销售被控侵权商品的行为已侵犯了被上诉人黄景锐对第5688749号、第5688750号和第10807544号注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

上诉人虽然提出其所销售的被控侵权商品具有合法来源，但其并未提交有效证据证明该主张，故本院不予支持。

关于上诉人提出一审法院判决其赔偿数额过高的问题，本院认为，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人人民币一万元系综合考虑上诉人侵权行为的性质、情节、后果以及被上诉人注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定，符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人港百荟商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1475元，由上诉人深圳市罗湖区港百荟商行负担。

本判决为终审判决。