贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终839号 上诉人（原审被告）：正安县御足养生会所重庆富侨正安店。

住所地：贵州省遵义市正安县南门农贸市场旁。

经营者：汪绍英，女，汉族，1994年5月20日出生，住贵州省正安县。

上诉人（原审被告）：王小松，男，汉族，1963年3月15日出生，住贵州省贵阳市云岩区。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司。

住所地：重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

上诉人正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初104号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

一二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：（1）应当追加重庆家贵富侨足浴有限公司、郭家贵为第三人参与诉讼，一审未予追加错误；

（2）能够提供合法来源，证明上诉人使用涉案注册商标有合法来源，不应承担赔偿责任；

（3）上诉人使用的标识为“富侨贵足道”，而不单是“富侨”两字，故不应认定侵权。

二审期间，富侨（重庆）控股有限公司未提交答辩意见。

富侨（重庆）控股有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”等相同及近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元（包含原告调查取证费用、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店变更企业名称，名称中不得有与“富侨”读音或者字形等相同或者近似字样；

4.判令两被告承担本案的所有诉讼费用。

一审庭审过程中，因原告第三项诉讼请求与其他诉讼请求不属同一法律关系，经向原告释眀，一审对该诉讼请求不予审理，原告可另行主张权利。

正安县御足养生会所重庆富侨正安店一审辩称，1.本案应追加重庆家贵富侨足浴有限公司、郭家贵为本案第三人参与诉讼。

2.被告使用的标识是“富侨贵足道”，而不单是“富侨”。

3.原告诉请被告赔偿50万元经济损失，没有依据，不应得到支持。

王小松一审辩称，与正安县御足养生会所重庆富侨正安店的辩解意见一致。

另外，店里所有的荣誉证书都是重庆家贵富侨足浴有限公司提供，店里的所有设备都是在重庆家贵富侨足浴有限公司购买，产品上也有富侨的商标。

一审判决认定以下事实：2002年11月7日，重庆富侨保健服务有限公司获得第1967348号“富侨及图”商标，该商标有效期为2002年11月7日至2012年11月6日，2012年8月27日，重庆富侨保健服务有限公司将第1967348号“富侨及图”商标转让给原告富侨（重庆）控股有限公司，该商标经国家商标局续展，有效期至2022年11月6日。

2014年9月4日，国家商标局认定“富侨及图”商标为驰名商标。

2009年11月14日，重庆富侨保健服务有限公司获得第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标，该商标有效期为2009年11月14日至2019年11月13日，2012年8月27日，重庆富侨保健服务有限公司将该商标转让给原告富侨（重庆）控股有限公司。

2006年12月7日，重庆富侨保健服务有限公司获得第3959241号“富侨”商标，该商标有效期为2006年12月7日至2016年12月6日，2012年8月27日，重庆富侨保健服务有限公司将该商标转让给原告富侨（重庆）控股有限公司，该商标经国家商标局续展，有效期至2026年12月6日。

上述商标均为服务商标，核定服务项目均包含按摩、保健、理疗等。

2018年5月8日，贵州省遵义市名城公证处出具（2018）黔遵义名城证民字第0089号公证书，该公证书载明：2018年4月21日，原告代理人及公证人员共同到被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店的经营场所进行消费及拍摄，被告门头、店招、服务用品及内装均大量使用原告获得注册商标专用权的商标。

另查明，2013年11月30日重庆家贵富侨足浴有限公司出具授权书，授予案外人陈国强在贵州省遵义正安县开设重庆家贵富侨正安县爱尚城南分店，使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称，授权期限7年，即2014年2月18日至2021年2月17日止。

重庆家贵富侨足浴有限公司向陈国强提供了重庆富侨保健服务有限公司于2004年5月2日出具的授权书和于2007年8月7日出具的证明，该授权书及证明均载明重庆富侨保健服务有限公司允许重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用该公司的“富侨”及图样注册商标以及“富侨”商标。

陈国强向重庆家贵富侨足浴有限公司交纳了品牌使用费16万元。

2013年12月20日陈国强与王小松签订个人合作协议，约定双方合作经营足浴保健项目，以陈国强的名义，与重庆家贵富侨足浴有限公司签订协议，取得富侨商标的使用授权，经营地为贵州省遵义正安县（正安县南门农贸市场旁），王小松为合作负责人。

2014年12月3日，王小松在正安县工商行政管理局注册成立了正安县知足养生馆重庆富侨正安店，并在重庆家贵富侨足浴有限公司采购了足浴、按摩所需服务用品进行经营。

2016年3月5日，王小松将该店转让，并于2016年3月29日办理了注销登记，同日，正安县御足养生会所重庆富侨正安店办理了注册登记，经营者为汪绍英。

正安县御足养生会所重庆富侨正安店还在美团网、百度糯米网、大众点评网上进行了经营宣传。

一审庭审过程中，汪绍英陈述王小松转让门面后，该门面没有重新装修过，只是房间加了一两个厕所。

王小松陈述店面转让后，店面的门头没有发生变化，店里面有没有变化不记得了。

原告为证明自己的维权成本及损失，提交了1000元公证费发票、在被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店经营场所消费88元的凭证。

一审将本案争议焦点归纳为：一、被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松是否侵犯了原告享有的注册商标专用权；

二、如果构成侵权，被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松应如何承担本案的民事责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”之规定，原告依法享有第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标的注册商标专用权，应受法律保护。

被告王小松将店面转让后，汪绍英注册成立了正安县御足养生会所重庆富侨正安店，被告王小松、正安县御足养生会所重庆富侨正安店未经原告授权，在同一类产品和服务上使用涉案商标，构成共同侵权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松的行为侵犯了原告享有的注册商标专用权。

关于争议焦点二，原告请求判令两被告停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”等相同及近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志，因王小松已将店面转让，不再进行经营，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照＜中华人民共和国商标法实施条例＞的有关规定确定”之规定，认定该责任应由被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店承担。

原告请求判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

”第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

”《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担”的规定，本案原告没有举证证明其实际损失情况以及侵权获得的利益情况，综合考虑原告注册商标的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权所造成的社会影响、被告的经营规模、当地经济发展、消费水平及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松连带赔偿原告相应的经济损失及原告为调查和制止被告侵权所花费的合理支出为100,000元，其中正安县御足养生会所重庆富侨正安店赔偿50,000元，王小松赔偿50,000元。

被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松对其商标及服务的来源，提供了重庆家贵富侨足浴有限公司出具的授权书和交费收据，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”之规定，可将商品销售者及服务提供者合法来源抗辩概括为“不知道＋合法取得＋说明提供者”三个构成要件。

其中，“不知道”指服务提供者在主观上应该是善意无过失的，这便要求其在加盟从事某项服务时对服务来源尽到合理审慎、符合诚实信用和商业道德的注意义务。

而在本案中，首先，被告提供的重庆富侨保健服务有限公司于2004年5月2日出具的授权书和于2007年8月7日出具的证明，只载明重庆家贵富侨足浴有限公司能够无偿使用该公司的“富侨”及图样注册商标以及“富侨”商标，而没有载明重庆家贵富侨足浴有限公司具有这些商标的转授权权限；

其次，被告提供的重庆家贵富侨足浴有限公司出具的授权书明确载明授权陈国强“开设重庆家贵富侨正安县爱尚城南分店，使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称”，而据涉案公证书记载，被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松在店面门头、店招、服务用品及内装等处均单独使用了“富侨”文字，尤其是还完整使用了“富侨及图”图形商标，攀附原告商誉的主观故意明显；

最后，被告王小松经营涉案门店及正安县御足养生会所重庆富侨正安店注册成立时，涉案商标已具备较高知名度，被告作为同业经营者理应知晓并愈加注意。

基于此，认为被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松所提出的合法来源抗辩不能成立。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十条第二款、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第十六条第二款的规定，判决：一、被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店立即停止侵害原告富侨（重庆）控股有限公司第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标专用权的行为，包括于本判决生效后十日内拆除店内带有“富侨”字样的店招、门头及装饰、装潢标识，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；

二、被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及合理支出100,000元，其中正安县御足养生会所重庆富侨正安店赔偿50,000元，王小松赔偿50,000元；

三、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8,800元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担4,400元，由被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松负担4,400元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。

二审争议焦点归纳为：一、重庆家贵富侨足浴有限公司、郭家贵是否应当追加为第三人参与诉讼；

二、上诉人的合法来源抗辩理由是否成立。

关于争议焦点一，本案诉争法律关系系富侨（重庆）控股有限公司诉正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松因侵害商标权纠纷，案外人重庆家贵富侨足浴有限公司（其法定代表人为郭家贵）没有证据证明参与了本案商标侵权，且上诉人申请追加重庆家贵富侨足浴有限公司（其法定代表人为郭家贵）为第三人，系为证明其使用涉案商标具有合法来源，而在商标侵权案件中审理合法来源抗辩能否成立并不必须追加案外人为第三人，故一审没有同意将其追加为第三人并无不当。

对该上诉理由不予以支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”之规定，可将商品销售者及服务提供者合法来源抗辩概括为“不知道＋合法取得＋说明提供者”三个构成要件。

其中，“不知道”被控侵权人在主观上应该是善意无过失的，并尽到谨慎审查的义务。

本案中，2013年11月30日重庆家贵富侨足浴有限公司出具授权书，授予案外人陈国强在贵州省遵义正安县开设重庆家贵富侨正安县爱尚城南分店，使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称，该授权书仅授权案外人陈国强使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称，并未授权其使用涉案注册商标；

其次，上诉人提供的重庆富侨保健服务有限公司于2004年5月2日出具的授权书和于2007年8月7日出具的证明，只载明重庆家贵富侨足浴有限公司能够无偿使用该公司的“富侨”及图样注册商标以及“富侨”商标，而没有载明重庆家贵富侨足浴有限公司具有这些商标的转授权权限；

其次，被告提供的重庆家贵富侨足浴有限公司出具的授权书明确载明授权陈国强“开设重庆家贵富侨正安县爱尚城南分店，使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称”，而据涉案公证书记载，被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松在店面门头、店招、服务用品及内装等处均单独使用了“富侨”文字，尤其是还完整使用了“富侨及图”图形商标，攀附原告商誉的主观故意明显；

最后，被告王小松经营涉案门店及正安县御足养生会所重庆富侨正安店注册成立时，涉案商标已具备较高知名度，被告作为同业经营者理应知晓并愈加注意。

基于此，本院认为被告正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松所提出的合法来源抗辩不能成立。

综上，正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,300元，由上诉人正安县御足养生会所重庆富侨正安店、王小松负担。

本判决为终审判决。