福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8251号 上诉人（原审被告）：大同市雅创广告有限责任公司，住所地山西省大同市开源街北侧2号综合楼2A813-824号。

法定代表人：鲁吉义，董事长。

委托诉讼代理人：赵一举，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：福建省广播影视集团,住所地福建省福州市鼓楼区古田路2号。

法定代表人：曾祥辉，董事长。

原审被告：大同广播电视台，住所地山西省大同市迎宾街178号。

法定代表人：张瑜，台长。

原审被告：大同市好声音文化传媒有限责任公司，住所地山西省大同市城区惠民里二十号楼四单元一号。

法定代表人：王素波。

上诉人大同市雅创广告有限责任公司(以下简称雅创公司)因与被上诉人福建省广播影视集团、原审被告大同广播电视台、大同市好声音文化传媒有限责任公司(以下简称好声音公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5654号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人雅创公司的委托诉讼代理人赵一举到庭接受询问。

本案现已审理终结。

上诉人雅创公司上诉请求：1.依法撤销（2019）闽0102民初5654号民事判决，改判雅创公司不承担侵权赔偿责任。

2.福建省广播影视集团承担本案一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、福建省广播影视集团提供的使用服务商标的主体违法，违背诚实信用原则，其利益不应受法律保护。

福建省广播影视集团将其注册商标用于“987私家车广播”无线电频道标识时未经国家广播电视主管部门批准，擅自将FM98.7兆赫频段的“福建人民广播电台都市生活广播”呼号改为“私家车广播”并开展业务，构成对广播受众的欺诈，其违法运营的行为构成对合法商标的违法使用。

由于福建省广播影视集团的非法使用，构成商标法的“未实际使用”，故雅创公司无从通过侵害行为获得利益。

二、福建省广播影视集团使用的商标主体为“FM98.7私家车广播”，按商标分类为第38类，其未能证明在第35类中合法使用商标，雅创公司没有义务为福建省广播影视集团超出核定使用范围、违法使用商标行为承担任何责任。

福建省广播影视集团注册的第14128055号注册商标核定的服务项目为第35类，但福建省广播影视集团使用注册商标时均有“FM987私家车广播”文字注释，而无线电广播的商标分类为38类，故福建省广播影视集团使用该商标没有按照核定使用的范围使用，且属于在第35类核定的类别中未实际使用。

雅创公司的公众号用无线电广播的商标做宣传，不能认定为使用商标。

三、福建省广播影视集团未在核定商标范围内实际合法使用商标，雅创公司的商标使用行为未给福建省广播影视集团造成实际损害，判决雅创公司赔偿100000元，显失公平。

即使雅创公司有侵权行为，也不存在故意，且FM调频广播在国家广播电影电视总局许可后只能在法定区域内实施广播行为，涉案商标的使用不会影响两地的广播收听率，福建省广播影视集团除了律师费、公证费之外没有任何损失证据，故原审法院判决雅创公司赔偿100000元显失公平。

被上诉人福建省广播影视集团未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。

福建省广播影视集团向一审法院起诉，请求判令：1.大同广播电视台、雅创公司、好声音公司立即停止商标侵权行为，停止在微博、微信、抖音平台上使用与福建省广播影视集团相似的商标进行广告宣传、替他人推销产品及产品线上销售；

2.大同广播电视台、雅创公司、好声音公司共同赔偿福建省广播影视集团各项损失300000元（包含律师费、公证费等）；

3.大同广播电视台、雅创公司、好声音公司在主流媒体的报纸、频道、微博、微信、抖音平台上发布启事、消除影响、并向原告赔礼道歉；

4.大同广播电视台、雅创公司、好声音公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：福建省广播影视集团为第14128055号注册商标的注册人，注册有效期限为2015年4月21日至2025年4月20日，核定服务项目均为第35类：广告；

广告空间出租；

商业管理和组织咨询；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

市场营销；

人事管理咨询；

替他人预订电讯服务；

商业审计；

寻找赞助（截止）。

2018年9月1日，在福建省福州市闽江公证处公证员朱某、公证员助理赖悦的监督下，福建省广播影视集团的委托代理人孙伟瀚在福州市台江区手机并截图。

操作过程显示，通过微信分别进入“987私家车广播”公众号及“最美987”公众号，其中“最美987”公众号标识中出现涉诉标识图案，帐号主体为雅创公司，于2018年1月5日注册“987城市之音”，2018年1月10日“987城市之音”认证“最美987”。

上述操作过程封存于光盘后，福建省福州市闽江公证处作出（2018）闽证内字第9250号公证书。

同日，在公证员陈某、公证员助理赖悦的监督下，孙伟瀚通过其手机登录“微博”，搜索进入“大宝0最美987”微博主页，基本资料显示：信息：男，天蝎座，山西，太原；

公司：大同广播电视台；

注册时间：2010-01-13。

上述操作过程封存于光盘后，福建省福州市闽江公证处作出（2018）闽证内字第9251号公证书。

同日，在公证员陈某、公证员助理赖悦的监督下，孙伟瀚通过其手机登录“抖音短视频”，搜索进入“＠ＦＭ987大同经济文艺”主页，显示抖音号：1169886823。

上述操作过程封存于光盘后，福建省福州市闽江公证处作出（2018）闽证内字第9252号公证书。

2018年11月20日，在福建省福州市闽江公证处公证员陈某、公证员助理赖悦的监督下，福建省广播影视集团的委托代理人王素兰在福州市台江区手机并截图。

操作过程显示，通过微信进入“最美987”公众号后，公众号标识已经变更为非涉诉标识。

登录公众号界面的相关小程序“大同优多多”，小程序首页广告出现涉诉标识图案。

上述操作过程封存于光盘后，福建省福州市闽江公证处作出（2018）闽证内字第12281号公证书。

在2018年11月26日，在福建省福州市闽江公证处公证员陈某、公证员助理赖悦的监督下，福建省广播影视集团的委托代理人王素兰在福州市台江区手机并截图。

操作过程显示，在“最美987”公众号的全部消息中，6月8日发布的“下班万万岁|在‘厕所’吃串串是一种怎样的体验？

（内寻福利）”、6月16日发布的“下班万万岁|有一家烤肉店只有我们知道”、8月3日发布的“下班万万岁|不要轻易尝试‘寂寞’的滋味……”的配图及公众号二维码中，均出现涉诉标识；

登录公众号界面的相关小程序“大同优多多”，资料显示小程序开发者为好声音公司，服务类目为信息查询、广告／设计，2018年7月23日注册；

服务声明显示本服务由开发者向微信用户提供，开发者对本服务信息内容、数据资料及其运营行为等的真实性、合法性及有效性承担全部责任。

上述操作过程封存于光盘后，福建省福州市闽江公证处作出（2018）闽证内字第12282号公证书。

福建省广播影视集团为上述公证支出公证费5690元，为本案诉讼支出律师代理费20000元。

经福建省广播影视集团确认，“最美987”公众号标识已经变更，但其发布的文章内的标识还未删除；

小程序“大同优多多”中涉及侵权的广告已经删除。

另查明，雅创公司成立于2015年11月19日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本400万元，经营范围：设计、制作、代理、发布广告；

企业形象策划、展览展示、会议服务、文化艺术交流及策划、信息咨询（不含中介）、平面及视频的设计与制作；

销售办公用品、日用百货（不含食盐）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，第一，大同广播电视台未侵犯福建省广播影视集团的商标专用权。

福建省广播影视集团提供的证据显示，涉案微信公众号、小程序等的注册运营主体均不是大同广播电视台，涉案广告第一，大同广播电视台未侵犯福建省广播影视集团的商标专用权。

福建省广播影视集团提供的证据显示，涉案微信公众号、小程序等的注册运营主体均不是大同广播电视台，涉案广告等服务项目的提供者为微信公众号、小程序的注册运营主体，相应责任应由服务提供者承担。

且涉案微博、抖音账号信息也没有经过官方认证，无法证明与大同广播电视台的关联性，故福建省广播影视集团关于大同广播电视台的诉请，一审法院予以驳回。

第二，雅创公司在同一种服务中使用与涉案商标近似的标识，构成对福建省广播影视集团商标专用权的侵犯。

福建省广播影视集团是第14128055号注册商标的注册人，上述商标在保护期限内，福建省广播影视集团享有的商标专用权应当受到法律保护。

根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

首先，雅创公司被诉服务项目与涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。

雅创公司在其运营的微信公众号提供的广告宣传、替他人推销等服务的服务项目为第35类，而非第38类。

但福建省广播影视集团主张的产品线上销售不构成与涉案服务的类似服务，一审法院不予处理。

其次，被诉标识与涉案注册商标构成近似。

被诉标识与涉案注册商标在图形的构图、颜色组合、整体结构上均相似。

再次，被诉标识容易使相关公众产生混淆。

涉案服务属于网络服务，其接受服务主体不限于雅创公司所在区域，互联网微信用户均可以关注公众号接触到相关广告内容。

故雅创公司关于广播频率覆盖受众范围不同的抗辩，一审法院不予采纳。

此外，雅创公司辩称其标识除了被诉图形，还包括广播频道文字说明，不会造成混淆。

一审法院认为，虽在被诉标识下方标注有“大同经济文艺广播”，但文字字体相对图形较小，不容易识别，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的服务有特定的联系。

综上，雅创公司在其微信公众号使用了被诉标识作为其服务标识，并在其发布的文章、“大同优多多”小程序广告中使用了被诉标识以显示其服务来源，系商标性使用，构成对涉案注册商标的侵权。

第三，好声音公司不构成与雅创公司共同侵权。

在小程序“大同优多多”广告发布平台发布的“最美987”广告中出现的被诉标识是广告宣传对象的商标，并非“大同优多多”平台的服务商标，不属于商标性使用。

且根据商标法第五十七条，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，构成侵犯商标权。

本案中，福建省广播影视集团并未举证证明好声音存在故意，或未尽到合理注意义务，故好声音公司的行为不构成与雅创公司的共同侵权，关于福建省广播影视集团要求好声音公司承担共同侵权责任，一审法院不予支持。

第四，关于本案侵权责任的承担方式，首先，雅创公司侵犯福建省广播影视集团第14128055号注册商标专用权，福建省广播影视集团要求雅创公司立即停止侵权，停止在微信公众号上使用被诉标识并赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。

其次，关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

福建省广播影视集团提供了因本案诉讼支出的公证费5690元、律师费20000元，一审法院认为，该律师费过高，超出合理范围；

福建省广播影视集团未提供其因侵权行为受到的实际损失或各被告因侵权获得的利益，也未提供有效的商标许可使用费供参照，一审法院综合上述各项因素，依法酌情确定雅创公司赔偿数额为100000元，对于福建省广播影视集团超过该部分的赔偿请求，一审法院不予支持。

再次，关于消除影响与赔礼道歉，由于福建省广播影视集团未能举证证明本案侵权行为对其商誉造成的影响，且根据本案具体情况，停止侵权、赔偿损失足以承担相应责任。

此外，商标专用权属于财产性权利，不宜适用主要针对人格权的赔礼道歉方式承担责任。

故对于消除影响与赔礼道歉的诉讼请求，缺乏相应法律与事实依据，一审法院不予支持。

另外，关于各原审被告主张的福建省广播影视集团变更频道名称和呼号，与本案商标侵权法律关系无关，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标权法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十一条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、雅创公司于本判决生效之日起立即停止侵害福建省广播影视集团第14128055号注册商标专用权的行为，停止在其微信平台上使用与上述注册商标相似的标识进行广告宣传、替他人推销；

二、雅创公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建省广播影视集团经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计100000元；

三、驳回福建省广播影视集团的其他诉讼请求。

当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

二审中，雅创公司向本院提交一份福建省广播电视局回复赵一举的信访件，欲证明涉案商标所使用位置为违法主体，国家广播电影电视总局并未批复此主体称呼。

本院经审查认为，该证据系雅创公司在二审询问之后邮寄给本院，无法证明雅创公司的证明对象，且与本案商标权纠纷也缺乏关联性，故本院对该证据不予采信。

经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，福建省广播影视集团系涉案第14128055号注册商标专用权人，该商标核定使用商品/服务项目为第35类的广告；

广告空间出租；

替他人推销；

市场营销和寻找赞助等，涉案商标仍处于有效状态，应依法予以保护。

雅创公司声称福建省广播影视集团不当使用呼号、违法使用商标，但福建省广播影视集团是否规范使用呼号、是否违法使用商标与本案的商标侵权纠纷是不同法律关系，故雅创公司未经权利人许可擅自在同一种服务中使用与涉案商标近似的标识，构成对福建省广播影视集团商标专用权的侵犯。

另外，结合在案证据，福建省广播影视集团不存在未实际使用涉案商标的行为，一审法院综合考虑侵权行为的性质及制止侵权行为的合理开支等因素确定的赔偿额并无不当。

综上所述，上诉人雅创公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元由上诉人大同市雅创广告有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林丽娟 审判员　　徐　方 审判员　　吴旭华 二〇一九年十一月二十七日 法官助理陈琦书记员刘莉 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。