山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2212号上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑龙飞，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：商河县大地生鲜超市，经营场所山东省济南市商河县龙桑寺镇公安派出所东100米。

经营者：田道朋。

上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）因与被上诉人商河县大地生鲜超市（以下简称大地超市）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初356号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

欣马公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；

2．改判大地超市赔偿欣马公司经济损失及合理支出1万元；

3．一、二审诉讼费用由大地超市承担。

事实和理由：一、一审法院对大地超市所售侵权产品合法来源的认定，系事实认定错误。

根据相关法律规定，合法来源的构成要达到以下条件，1．销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，主观为善意且尽到合理的审查注意义务。

2．能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

大地超市没有尽到法定合理注意义务，主观上存在过错。

欣马公司的产品在多年的运营中获得很多荣誉并取得了较高知名度，其产品是以纯粮原料酿造，因此价格相对较高，和涉案侵权产品的价格有较大的的差距，涉案侵权产品销售价格30元一桶，折合每市斤3元。

正品酒水2.5升的销售价格为128元，折合每市斤25.6元，应当认定大地超市知道其销售的产品为侵权商品。

一审中大地超市只向法庭提交了一份销货清单，并且没有形成一一对应关系，也没有提交货款收据等证据。

无法证明其合法取得的真实性。

二、一审法院确定的欣马公司合理支出不符合法律规定且有失公正。

综上，请求在查清事实的基础上依法改判。

大地超市未答辩。

欣马公司向一审法院起诉请求：1．判令大地超市立即停止侵犯第4640081号注册商标专用权；

2．判令大地超市赔偿欣马公司经济损失及合理开支共计2万元；

3．判令大地超市在《济南日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4．判令大地超市承担本案全部诉讼费用。

一审诉讼过程中，欣马公司撤回第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：1.欣马公司系第4640081号“军马场+JUNMACHANG及图”注册商标专有权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限至2021年3月13日。

2.2017年11月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。

2017年12月1日，公证处人员及申请人代理人来到大地超市，该商店内展示的营业执照为商河县大地生鲜超市。

代理人花费80元购得包括涉案“军马场老窖”酒在内的商品一宗，取得购物小票、超市POS签购单各一张。

公证人员对现场购得的物品进行拍照并封存。

公证处于2018年5月2日作出（2017）莱钢都证民字第959号公证书。

经庭审比对，公证购买的被诉侵权白酒上使用了“军马场老窖”标识，产品上标有“生产商：东营区兴隆酒厂、地址：东营区龙居镇经济园区、净含量5000ml等”的信息。

3.2018年4月20日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请保全证据公证。

2018年4月22日，公证处人员及申请人代理人来到位于山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，该中心展示有“2018年春季（79届）山东糖酒商品交易会”字样，在“欣马酒业”展厅，购得白酒一桶（标贴标记有“军马场+JUNMACHANG及图”商标、日期2017年2月14日、山东欣马酒业有限公司等字样）。

公证处对上述过程进行了公证，于2018年4月30日作出（2018）鲁莱西证经字第136号公证书。

欣马公司为本案诉讼支付律师代理费4000元、公证费1000元。

4．大地超市注册成立于2017年10月11日，系个体工商户，经营范围为食品、日用百货等零售。

大地超市向一审法院提交以下证据：商河县发勇酒水经营部的营业执照、食品经营许可证、食品流通进销货凭证、大地超市与商河县发勇酒水经营部的“产品供销协议书”，以证明其销售产品具有合法来源。

上述证据载明：商河县发勇酒水经营部向大地超市供货，商河县发勇酒水经营部向大地超市出具食品流通进销货凭证，该凭证载明“军马场老窖、每桶30元”。

欣马公司对上述证据存在异议，认为上述证据不能证明交易的真实存在，不能证明大地超市销售的产品具有合法来源。

一审法院认为，欣马公司享有的商标权合法有效，应当予以保护。

大地超市销售的“军马场老窖”浓香型白酒，使用了涉案注册商标标识中主要部分，构成对涉案商标的侵犯。

关于大地超市合法来源的抗辩，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货单收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

大地超市称其销售的“军马场老窖”白酒系从商河县发勇酒水经营部购进，有合法来源，并提供了商河县发勇酒水经营部出具的食品经营许可证、食品流通进销货凭证、“产品供销协议书”等，且涉案被控侵权产品上标注有生产商“东营区兴隆酒厂”的详细信息，故以上证据形成完整的证据链，足以证明大地超市所销售涉案商品来自商河县发勇酒水经营部，涉案被控侵权产品系东营区兴隆酒厂生产。

欣马公司也未证明大地超市明知是侵权产品而销售。

综上，大地超市主张有合法来源、不应承担赔偿责任的抗辩理由，一审法院予以采信。

大地超市销售侵权产品，但能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任。

因大地超市的销售行为侵害了欣马公司的涉案商标专用权，大地超市应承担欣马公司因制止侵权行为所支付的合理开支。

关于合理费用的数额，欣马公司主张的数额较高，一审法院酌定由大地超市承担1500元。

因大地超市已经说明侵权产品提供者和生产者，不足部分欣马公司可以向侵权产品提供者或者生产者另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，一审法院判决：一、大地超市立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵犯第4640081号注册商标专用权的产品；

二、大地超市于判决生效之日起十日内支付欣马公司合理费用1500元；

三、驳回欣马公司的其他诉讼请求。

如果大地超市未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由欣马公司负担100元，由大地超市负担200元。

二审中，欣马公司提交了山东省临沂市东信公证处出具的（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书、山东省高级人民法院（2019）鲁民终1473号民事判决书，证明欣马公司生产的军马场酒、马场酒正品在市场中流通，第4640081号注册商标在立案前三年内实际使用；

欣马公司生产的2.5升桶装酒的价格为128元，盒装酒一瓶价格为50元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、大地超市关于商品合法来源的抗辩是否成立；

二、一审法院判定大地超市支付欣马公司合理支出1500元是否适当。

关于第一个焦点问题，即大地超市关于商品合法来源的抗辩是否成立的问题。

本院认为，大地超市一审期间提交的证据能够证明被诉侵权产品系从商河县发勇酒水经营部合法购进，并且供销双方签订有相应的供货协议予以佐证，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，一审法院判定大地超市不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任，并无不当。

欣马公司主张大地超市系明知或应知是侵权产品而销售，但所提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。

关于第二个焦点问题，即一审法院判定大地超市支付欣马公司合理支出1500元是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，大地超市不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任，一审法院酌情确定大地超市支付欣马公司维权的合理费用1500元，并无不当。

综上所述，欣马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东欣马酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。