山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1887号上诉人（原审被告）：乳山市华兴土产杂品门市部，住所地山东省威海市乳山市深圳路乳山贸易城二区。

经营者：张书资。

委托诉讼代理人：张效瑜（张书资之子），住山东省乳山市。

被上诉人（原审原告）：文登长荣金属制品有限公司，住所地山东省威海市文登区龙山办站东路东侧。

法定代表人：刘树忠，董事长。

委托诉讼代理人：张公稳，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

上诉人乳山市华兴土产杂品门市部（以下简称华兴门市部）因与被上诉人文登长荣金属制品有限公司（以下简称长荣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初275号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

华兴门市部上诉请求：1.撤销原审判决,改判驳回长荣公司的诉讼请求；

2.本案一、二审案件诉讼费用由长荣公司承担。

事实和理由：一、一审法院对本案事实认定错误，适用法律不当。

1.一审法院认定被诉产品系侵犯涉案外观设计专利权的产品错误。

通过被诉产品与涉案外观设计专利产品相比较，两者从视觉上有明显差异，消费者购买时可明显区分。

2.两者炉体从视觉上皆为橄榄形，但此形状炉体在至少二十多年前就已经存在，无论是被诉产品还是涉案外观设计专利产品均可看作是在此种形状炉体的基础上所作的改进与发展，是现有技术。

二、华兴门市部所销售的被诉产品并不是从生产商那里直接进货，是从一家存在长期业务关系的店铺拿了两个被诉产品在自己店里出售，并不清楚产品来源，也不知道是否侵权。

长荣公司辩称，一审法院判决正确，华兴门市部的上诉状的内容与其提交的证据互相矛盾，请求维持原判。

长荣公司向一审法院起诉请求：1.判令华兴门市部在“采暖炉”商品上立即停止销售侵犯长荣公司外观设计专利权的行为;2.判令华兴门市部赔偿长荣公司经济损失及合理开支共计4万元;3.判令华兴门市部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实:1.2013年12月4日,长荣公司就“采暖炉”向国家知识产权局申请外观设计专利,2014年6月18日获得授权并公告,专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ,该专利如期缴纳年费。

上述专利公开了主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图等,根据上述图片所示：专利产品由炉体和底座组成，炉体整体为橄榄形，由凸起的接缝分为上下部分，二部分比例为1:1，上部分正面设有两个嵌套的等腰梯形通孔状炉门，炉门一侧有一搭扣开关，上炉体背面在出烟口处设置有一倾斜的圆台状烟囱接头，顶部设有内嵌的炉盖，炉盖边缘有一凹口和一圆棍把手；

底座分三阶，从上往下高度比约为1：4：2，上方两阶为逐渐收窄的圆状台，最下方一阶呈正方形，中间一阶正面设有出灰口，出灰口旁边有一圆柱状突起和螺杆状设计。

简要说明解释外观设计产品的用途为用于冬季室内采暖,设计要点为形状、结构,主视图最能体现设计要点。

2017年4月18日,国家知识产权局专利复审委员会出具第31954号无效宣告请求审查决定书,维持专利权有效。

2.2017年10月13日,长荣公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。

2017年10月17日,公证人员在申请人的委托代理人谢朝盛的带领下,来到山东省威海市乳山市深圳路乳山贸易城华兴土产杂品，谢朝盛花150元购得采暖炉一个，取得盖有“乳山市华兴土产杂品门市部发票专用章”的收款收据（号码：0096553）一张、谢朝盛对乳山贸易城及华兴土产杂品进行了拍照。

购买行为结束后，谢朝盛对所购物品及票据进行了拍照，公证人员予以封存。

公证处就上述过程制作了《工作记录》，并于2017年10月27日作出(2017)济长清证民字第2043号公证书。

将上述封存物品当庭拆封并与涉案专利产品进行比对，二者的炉体、炉门、搭扣开关，烟囱接头，炉盖、把手、底座、出灰口等结构及排列组成方式相同。

二者不同点在于：被诉产品炉体上下两部分的比例为2:1，底座前方边缘突出较为明显，底座大于炉身，烟囱没有斜度，且占炉身面积较大；

专利产品炉体上下两部分的比例为1:1，底座稍小于炉身，烟囱位于炉身上部的三分之一向斜上方；

另外二者的炉门、炉盖大小不一致。

长荣公司为维权支出了相关费用。

华兴门市部系个体工商户，注册日期为2007年3月28日。

一审法院认为，长荣公司系专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ、专利名称为“采暖炉”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，长荣公司享有的专利权应依法予以保护。

本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为采暖炉，是相同种类的产品。

将被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计进行对比可以看出：二者的结构及排列均相同，虽在炉体比例、底座及炉门的尺寸、烟囱等处有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，因此，应当认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入长荣公司外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯长荣公司外观设计专利权的产品。

华兴门市部未经专利权人许可，为生产经营目的销售了侵权产品，侵害了长荣公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因长荣公司未向一审法院证明其因华兴门市部侵权所遭受的损失，也无证据证明华兴门市部因侵权获利的情况，一审法院综合长荣公司专利的类型、华兴门市部的规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及长荣公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额人民币1万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：—、华兴门市部立即停止销售侵犯长荣公司享有的专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ、专利名称为“采暖炉”的外观设计专利权的行为；

二、华兴门市部于判决生效之日起10日内赔偿长荣公司经济损失1万元;三、驳回长荣公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币800元，由长荣公司负担300元，华兴门市部负担500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

华兴门市部提交了证据1.网上下载的长荣公司涉案专利产品图片、证据2.文登区张家产镇利泰铸造厂2017年9月29日出具的销货清单、证据3.文登区张家产镇利泰铸造厂营业执照复印件，用于证明其所销售的被诉侵权产品没有侵犯长荣公司涉案外观设计专利权，所销售的被诉侵权产品具有合法来源。

长荣公司质证称，三份证据均不是新证据，对证据1的真实性无异议；

证据2的内容为华兴门市部从生产商处购买三台涉案被诉侵权产品，与上诉状所表述的其不知道生产商是谁、只是销售了两台产品这一内容相互矛盾；

对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关。

对于上述证据的认证问题，本院将在说理部分一并予以阐述。

对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、涉案被诉侵权设计是否侵犯了长荣公司的外观设计专利权；

二、华兴门市部的合法来源抗辩是否成立。

关于第一个焦点问题，即涉案被诉侵权设计是否侵犯了长荣公司的外观设计专利权问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条等相关规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法规定的外观设计专利权的保护范围，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，华兴门市部主张，被诉侵权设计与授权外观设计存在显著差异，并提交网上下载的长荣公司涉案专利产品图片予以佐证，但是，被诉侵权设计与授权外观设计的结构及排列均相同，虽在炉体比例、底座及炉门的尺寸、烟囱等处有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，应当认定二者近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入长荣公司外观设计专利权的保护范围并无不当。

关于第二个焦点问题，即华兴门市部的合法来源抗辩是否成立问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是被诉侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是被诉侵权产品有合法来源。

本案中，华兴门市部提交文登区张家产镇利泰铸造厂2017年9月29日出具的销货清单、文登区张家产镇利泰铸造厂营业执照复印件，用于证明所销售的被诉侵权产品具有合法来源，但是，上述证据所显示的内容与其在上诉状中自认的被诉侵权产品不是从生产商处直接进货而是存在长期业务关系的店铺提供这一内容相互矛盾，且上述证据也不能证明被诉侵权产品确系由文登区张家产镇利泰铸造厂所制造。

因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华兴门市部应当承担举证不能的不利后果，华兴门市部关于合法来源的抗辩不能成立。

综上，华兴门市部上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人乳山市华兴土产杂品门市部负担。

本判决为终审判决。