山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2236号上诉人（原审被告）：威海百合生物技术股份有限公司，住所地山东省荣成市天鹅湖经济技术开发区成大路552号。

法定代表人：刘新力，总经理。

委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷志伟，山东华夏明德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕晓庆，山东重诺律师事务所律师。

原审被告：太和县江中优品医药科技有限公司（原名称：太和县江中保健品销售有限公司），住所地安徽省阜阳市太和县沙河东路华源物流园保健品大厅A+区002。

法定代表人：韩光明，总经理。

原审被告：赵培超，男，1982年2月6日出生，汉族，住山东省金乡县。

上诉人威海百合生物技术股份有限公司（以下简称百合公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）、原审被告太和县江中优品医药科技有限公司（以下简称太和公司）、原审被告赵培超侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2018)鲁10民初273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

百合公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项中与百合公司有关的内容。

事实和理由：一、一审法院没有查清太和公司是否取得涉案商标合法授权。

一审法院没有通知江西江中安可科技有限公司作为第三人参加诉讼，也未向百合公司释明以便申请追加，属于程序违法。

涉案注册商标与第4717741号注册商标存在核定使用的商品在特定时间段交叉情形，江中公司应当充分举证证明百合公司使用第4717741号注册商标不合法，但江中公司没有完成相应举证，一审法院也未回应。

二、商标法规定的制裁侵害商标权的行为是指故意侵权行为，假设太和公司没有取得商标使用授权，百合公司也仅负有审查不严的过错，该过错是过失，只要百合公司能够提供来源，就不应承担赔偿责任。

三、一审法院判决百合公司连带赔偿20万元没有法律依据，且数额畸高，应予改判。

江中公司辩称，一、一审法院已经查清太和公司没有取得涉案商标的合法授权。

一审法院多次通知太和公司到庭，太和公司仅写了书面文件给一审法院。

百合公司庭前说太和公司二审能够到庭，但太和公司在收到百合公司通知后仍然没有到庭，（2017）皖民终341号民事判决书能够佐证太和公司没有取得第4717741号商标的许可权利。

二、百合公司对其行为认识有误，侵权行为包括生产销售，不仅仅是百合公司所说的作为销售商的身份出现。

判断是否构成共同侵权，主观要件中的故意不仅仅包括直接故意还包括放任等间接故意。

百合公司作为专业保健品生产厂家应该知道江中公司商标知名度，仍然接受太和公司委托，属于共同侵权行为。

三、第4717741号商标已经受让到江中公司名下，被控侵权产品的被诉商标可能同时侵害许多权利人的许多商标，并非百合公司所说的侵害权利人的一个商标就不构成侵害另一个商标。

江中公司向本院起诉请求：1.判令百合公司、太和公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第4074508号商标专用权的产品；

2.判令太和公司停止使用并变更与江中公司企业名称及第4074508号商标相同或相近的企业字号，停止不正当竞争；

3.百合公司、太和公司连带赔偿江中公司经济损失及本次维权所支出的合理费用共计60万元，赵培超赔偿江中公司经济损失3万元。

４.诉讼费由百合公司、太和公司和赵培超负担。

一审法院查明事实：江中公司系第4074508号“江中”商标的商标权利人，该商标核准注册于2007年6月21日，权利人为江中公司，核定使用的商品为第5类，即化学药物制剂、维生素制剂、中药成药、医用营养品、医用营养饮料等。

该商标核准续展有效期至2027年。

2017年8月11日，江中公司委托代理人张坤与山东省济宁市诚信公证处公证员刘某1以及公证人员刘某2到位于金乡县东方大药房，购买了生产商为百合公司的（江中）百合康褪黑素维生素B6胶囊两盒，取得收款收据一张，并对所购物品、相关票据进行封存，上述过程制作了（2017）济诚信证经字第767号公证书。

2018年9月14日，江中公司以百合公司、金乡县东方医药连锁有限公司、太和县江中保健品销售有限公司为共同被告诉至法院，请求处理。

审理中，太和县江中保健品销售有限公司企业名称变更为太和县江中优品医药科技有限公司，金乡县东方医药连锁有限公司系赵培超个人出资的有限责任公司，赵培超称已经办理注销手续，由其个人承担案件相关责任，江中公司同意将被告金乡县东方医药连锁有限公司变更为赵培超个人。

庭审中，经当庭开拆封存被控侵权产品，其包装盒正中位置标注“江中”商标字样，正中为“百合康牌褪黑素维生素B6胶囊”，左上方标注为保健食品，左下方标注“江中营养”。

包装盒侧面注明“生产商：威海百合生物技术股份有限公司”，总经销“太和县江中保健品销售有限公司”。

百合公司对于被控侵权产品系其生产无异议，但主张系受太和公司委托贴牌加工生产，其没有过错，不应承担责任。

赵培超对该产品系由其销售无异议，但主张系自太和公司处合法购入，不知产品是否侵权。

百合公司为证实其系受托贴牌加工涉案被控侵权产品，提供了其与太和公司之间2015年8月22日签订的《贴牌加工合同》，以及加盖有太和公司印章的第4717741号商标注册证、《商标使用授权书》等复印件，拟证实太和公司有合法使用商标的授权，其主观无过错。

经审查，该《商标使用授权书》复印件载明，甲方江西江中安可科技有限公司许可太和公司使用第4717741号商标期间，可以根据自身业务需要，可以将该商标再许可第三方生产使用，生产的带有江中商标的产品只能由太和公司独家经营销售，并提交商标局备案。

百合公司称，太和公司并未向其提供商标局备案手续。

江中公司对上述证据的真实性以及证明效力均不予认可。

一审法院另查明，百合公司系成立于2005年的股份有限公司，注册资本4800万元，经营范围为从事定型包装普通食品（软胶囊、硬胶囊、片剂、粉剂、颗粒剂、丸剂）生产与销售，从事普通食品、食品、保健品的生产销售等。

第4717741号“江中”商标注册人原系江西江中饮料厂，核定使用商品为第30类“蜂蜜、非医用营养粉、非医用营养胶囊”等，2010年江西江中安可科技有限公司受让取得该商标，2017年5月6日，江中公司受让取得该商标。

江中公司提供荣誉证书以及广告宣传资料等，以此证实江中公司企业多年来曾经取得系列荣誉以及“江中”商标所具有的驰名度等。

一审法院认为，太和公司经多次传票依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩以及质证的权利。

根据江中公司以及百合公司、赵培超的诉辩主张，结合本案案情，本案的争议焦点问题为：一、江中公司是否有权以涉案商标权利人的身份主张本案所涉相关权益；

二、各被告是否从事了侵害江中公司商标专用权以及不正当竞争的行为；

三、江中公司要求各被告承担的各项民事责任是否有事实及法律依据。

我国商标法规定，商标权人对注册商标依法享有商标专用权，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

江中公司提交的（2017）赣洪江证内字第3465号公证书、第4074508号商标注册证书及续展证明，各被告均无异议，上述证据能够证实江中公司系涉案第4074508号商标的合法权利人，能够主张涉案商标的相关权利。

关于百合公司是否从事了侵犯商标专用权行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标权利人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，涉案第4074508号注册商标为“江中”，核定使用的商品为化学药物制剂、维生素制剂、中药成药、医用营养品、医用营养饮料等。

百合公司生产的涉案被控侵权产品“褪黑素维生素B6胶囊”与上述商标核定使用商品类似，其外包装上印有与第4074508号商标外形一致的“江中”图标。

因百合公司提交的证据均系复印件，不足以证实其经合法授权并使用与第4074508号商标外形一致的第4717741号注册商标的事实。

且，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，许可他人使用注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。

百合公司提交的授权书的复印件也载明了“商标局办理备案”，但百合公司没有尽到谨慎审查的义务，在没有备案公告的情况下，仅根据授权使用书的复印件即对权利人并非太和公司的“江中”商标进行贴牌加工，即使复印件确系太和公司提交，百合公司也负有审查不严的过错。

故对江中公司主张百合公司侵犯其注册商标专用权，一审法院予以支持。

关于太和公司是否从事了侵犯商标专用权及不正当竞争行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标权利人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，百合公司提交的贴牌加工合同原件能够证实，百合公司系受太和公司委托加工生产侵害江中公司商标专用权之产品，太和公司无合法授权即委托百合公司贴牌加工与江中公司第4074508号商标相同的产品，构成侵权。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

故太和公司在其企业名称中使用“江中”二字，亦构成对江中公司商标权的侵害。

同时，考虑“江中”在一般消费者心目中的认知度较高，太和公司在企业字号中使用“江中”二字亦容易造成相关公众对产品的来源产生混淆和误认，太和公司的行为亦构成不正当竞争。

故太和公司应当就侵害江中公司商标专用权的行为及不正当竞争行为承担相应的责任。

关于赵培超是否从事了侵犯商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，未经商标权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权；

第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，赵培超认可其销售涉案被控侵权产品的事实，但主张该产品系自太和公司处合法取得，因太和公司放弃答辩权利，百合公司认可该产品系由其生产，故一审法院依法对赵培超的主张予以采信，赵培超依法可不予承担侵权赔偿责任。

关于百合公司、太和公司责任的承担问题。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

故江中公司要求百合公司、太和公司停止侵权行为，依法予以支持。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据江中公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

故江中公司要求太和公司停止在企业名称中使用“江中”字样，依法予以支持。

关于百合公司、太和公司赔偿数额的认定问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因江中公司并未提交相关证据证实其所受实际损失、侵权人侵权获益以及注册商标许可使用等事实，故依据上述规定，结合侵权行为的情节、类别、影响和江中公司为制止侵权行必然发生相应的合理开支、被告的经营规模、侵权情节等，酌定百合公司、太和公司连带赔偿江中公司经济损失20万元。

综上所述，江中公司的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第一款（一）项、（六）项，第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第五十八条、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、百合公司、太和公司自判决生效之日起停止生产、销售侵害江中公司第4074508号商标专用权的产品；

二、太和公司自判决生效之日起，停止在企业名称中使用“江中”文字；

三、百合公司、太和公司于判决生效之日起十日内，连带赔偿江中公司经济损失人民币200000元。

四、驳回江中公司要求赵培超赔偿经济损失30000元的诉讼请求。

如果百合公司、太和公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10100元，由江中公司负担6894元；

百合公司、太和公司负担3206元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是一审法院认定百合公司侵犯江中公司涉案注册商标专用权是否正确，二是一审法院判决百合公司承担注册商标侵权的相应责任是否正确。

关于第一个焦点问题，即一审法院认定百合公司侵犯江中公司涉案注册商标专用权是否正确的问题。

本院认为，百合公司接受太和公司的委托，从事生产侵害江中公司注册商标专用权的产品的行为，而百合公司所提供的证据不能证明百合公司或者太和公司取得了合法授权，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。

一审法院没有追加案外人作为第三人参加诉讼，并无不当。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为”的规定，一审法院认定百合公司侵犯江中公司涉案注册商标专用权并无不当。

关于第二个焦点问题，即一审法院判决百合公司承担注册商标侵权的相应责任是否正确的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及其司法解释的相关规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于江中公司并未提交相关证据证实其实际损失、侵权人所获利益以及注册商标许可使用的相关事实，一审法院结合侵权行为的情节、类别、影响和江中公司为制止侵权行为的合理开支等情况，酌定百合公司、太和公司连带赔偿江中公司经济损失20万元，并无不当。

综上，百合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3206元，由上诉人威海百合生物技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。