中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申10979号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张思祥，男，1962年4月6日出生，汉族，住黑龙江省林口县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：蒋华，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

再审申请人张思祥因与被申请人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4563号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

张思祥向本院申请再审称，（一）授予发明专利权的标准有多种，具有意想不到的技术效果只是授权的标准之一，具有有益的技术效果也是授权的标准之一，并且是针对本申请最直接的依据。

国家知识产权局专利复审委员会未依据《专利审查指南》进行审查，对本申请不公正。

（二）判断对比文件能否作为现有技术应当首先考虑其能否实现。

首先，对比文件1没有解决鲜豌豆机械破碎的难题。

虽然本申请未提及网格刀，但本申请限定的粒径0.2cm～0.4cm，不用网格刀就无法实现。

未提及网格刀是基于会造成其不符合“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”的规定。

其次，《粉丝生产》没有提出粉渣能够酿酒。

对比文件与该书的记载矛盾，本领域技术人员没有理由认为对比文件有技术启示作用。

综上，请求撤销一、二审判决和专利复审委员会作出的第117769号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），依法予以改判。

本院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

”第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

”《专利审查指南》载明，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明对于现有技术是非显而易见的。

如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

基于上述规定，申请专利的发明具备创造性是授予其专利权的必要条件之一，而创造性这一概念要求同时满足“突出的实质性特点”和“显著的进步”。

张思祥申请再审认为，“突出的实质性特点”和“显著的进步”是认定创造性的选择性条件，仅具备其一即可，理解有误。

关于本申请是否具有突出的实质性特点的问题。

本申请权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）酿酒原料不同，权利要求1限定的原料是采收乳熟期的豌豆，对比文件1公开的原料是豌豆粉丝、粉条生产产生的副产品流体粉渣；

权利要求1限定了原料预处理步骤，还限定了破碎粒径、熟制的程度要求、熟制方式可为煮熟，工艺顺序也可以熟制后破碎；

（2）权利要求1还限定了冷却温度，发酵剂种类和加入方式有所不同，还包括陈酿步骤。

对于上述区别（1），本领域技术人员熟知，鲜/嫩玉米、淀粉渣是酿制白酒的常规原料。

利用未完全成熟的鲜/嫩玉米果粒进行酿酒实质上就是利用其所含的淀粉以及尚未转化成淀粉的蔗糖、己糖等可发酵性糖进行发酵酿酒，因而，其有动机尝试利用其他种类的未完全成熟的淀粉种子为原料进行发酵酿酒，例如未完全成熟的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中替代豌豆粉渣制备白酒产品。

且对于淀粉种子豌豆而言，在成熟前期可溶性糖和淀粉的含量都呈上升趋势，后期可溶性糖含量逐渐降低，而淀粉含量则不断升高。

这样，以采收乳熟期的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中制备白酒产品，是本领域技术人员常规的选择。

同时，对原料进行清洗、破碎、熟制等预处理，属于本领域常规的技术手段。

对于上述区别（2）酒母、酵母、根霉均是常规的酿酒用糖化发酵剂，将其应用到对比文件1中替代糖化酶和酵母，是本领域技术人员常规的选择。

至于冷却及接种的温度，也是本领域技术人员根据所选用糖化发酵剂的最适活性温度，可以常规确定的。

至于发酵剂的添加方式是一次或多次加入也是本领域技术人员根据接种的实际需要，可以常规选择的。

为了协调酒香、改善风味，对刚蒸出来的新酒进行一定时间的贮存陈酿，是本领域惯常的技术手段。

关于本申请是否具有有益技术效果的问题。

本申请文件中没有记载其采用乳熟期的豌豆酿制白酒取得何种预料不到的技术效果。

张思祥对此没有提供具体的实验数据或相关证据予以佐证。

关于网格刀。

本申请权利要求书与说明书中未明确记载网格刀，且本申请权利要求1要求保护的技术方案也未对破碎方法享有的技术特征进行具体限定，故张思祥有关上述特征的存在使本申请具备创造性的理由，不能成立。

关于对比文件1的可实现性。

《粉丝生产》一书虽然没有提出粉渣能够酿酒，但也没有给出粉渣不能酿酒的反向教导，对比文件与该书的相关记载并不矛盾。

基于上述分析，本申请不具备创造性。

被诉决定及一、二审判决对此作出的认定并无不当。

综上，张思祥的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回张思祥的再审申请。