中华人民共和国北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0102民初30889号原告（反诉被告）：北京博信天成信息有限责任公司，住所地北京市朝阳区东四环北路6号二区28号楼一层108号。

法定代表人：陈春根，董事长。

原告（反诉被告）：北京外设科技有限公司，住所地北京市朝阳区驼房营路甲1号院（将台孵化器0481号）。

法定代表人：薛令军，董事长。

二原告（反诉被告）委托诉讼代理人：郑明，北京市中伦文德律师事务所律师。

二原告（反诉被告）委托诉讼代理人：李婧辉，北京市中伦文德律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：艾芮克股份有限公司，住所地台湾新北市新店区中兴路二段190号12楼。

法定代表人：冯正熹，董事长。

委托诉讼代理人：张博，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈寒婷，北京市京师律师事务所实习律师。

原告（反诉被告）北京博信天成信息有限责任公司（以下简称博信天成公司）、北京外设科技有限公司（以下简称外设公司）与被告（反诉原告）艾芮克股份有限公司（以下简称艾芮克公司）商标权转让合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

二原告（反诉被告）委托诉讼代理人郑明、李婧辉，被告艾芮克公司（反诉原告）委托诉讼代理人张博到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告（反诉被告）博信天成公司、外设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《保证函》，即各方一致达成的借用合同；

2.依法判令被告协助北京外设科技有限公司办理第3939601号注册商标、第19269236号注册商标专用权变更登记手续。

事实和理由：2011年5月13日，原告博信天成公司成为I-ROCKS及图（注册号为3939601号，下称原商标）的商标注册人。

2016年2月，为重塑品牌形象，博信天成公司以原商标为基础，设计了新商标注册申请，准备以外设公司名义，承接原商标及新商标的经营和使用。

2016年3月9日，艾芮克公司请求博信天成公司先将原商标暂时转让给艾芮克公司，方便其在台湾也申请新商标（注册号19269236号）。

艾芮克公司出具《保证函》，承诺待在台湾和大陆申请完新商标后，将原商标及新商标一并转让给外设公司。

因此，博信天成公司与艾芮克公司双方对于艾芮克公司借用原告原商标及新商标的设计图，完成新商标的注册后归还原商标和新商标给外设公司的事宜，形成了《保证函》，即一个借用合同。

此后，博信天成公司按照约定，出具了“原商标转让给被告”的相关转让材料，2017年1月4日，商标局核准原商标从博信天成公司转让至艾芮克公司。

博信天成公司将新商标图样交付艾芮克公司。

艾芮克公司将新商标图样提起商标注册申请（注册号19269236号），2017年4月28日，第19269236号新商标也获得了国家商标局注册核准。

在原商标暂时转回及新商标申请注册期间，博信天成公司也一直催促艾芮克公司尽快办理新商标注册申请，并及时履行双方约定及《保证函》内容，向外设公司转让原商标和新商标。

但是，艾芮克公司在新商标获得注册后，却拒不履行相关商标转让合同的约定。

有借必有还，艾芮克公司的行为违反了自己作出《保证函》，即借用合同之内容，借用却拒不返还，对博信天成公司、外设公司合法权益造成损害，依法应承担违约责任。

为了依法维护博信天成公司、外设公司的合法权益，特诉至贵院，请求贵院判如所请。

被告（反诉原告）艾芮克公司辩称：不同意博信天成公司、外设公司诉请。

博信天成公司获得3939601号注册商标是因案外人北京万润博科贸有限责任公司（以下简称万润博公司）成立博信天成公司的《台湾艾芮克股份有限公司与中国北京万润博科贸有限责任公司公司成立合作协议》（下称《合作协议》），该注册商标（原商标）最初是艾芮克公司注册登记的，根据成立公司的合作协议将原商标转让给博信天成公司，博信天成公司才获得该注册商标。

但是目前该合作协议已经由仲裁裁决解除，根据合同法第九十七条规定艾芮克公司有权要求恢复原状，即第3939601号注册商标应重新归属艾芮克公司所有。

由于第19269236号注册商标是由旧商标衍生的新的近似商标，根据商标法的规定，应一并归属艾芮克公司所有，在该情况下，艾芮克公司单方出具的保证函实际具有赠与性质，根据合同法对于赠与合同的规定，赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与，因此艾芮克公司请求法庭撤销艾芮克公司所单方出具的保证函。

二、我方认为外设公司在本案中不是适格的诉讼主体，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，或不符合履行债务的，应向债权人履行约定。

保证函是由艾芮克公司向博信天成公司寄送的文件，虽然约定了第三人外设公司转让商标的内容，但是博信天成公司现认为艾芮克公司违约要求继续转让商标，根据合同法的规定，只有博信天成公司拥有提出主张的权利。

反诉原告（本诉被告）艾芮克公司诉称，1.请求撤销艾芮克公司于2016年3月9日出具的《保证函》；

2.如果法院认定依法无法撤销《保证函》，请求依法判令解除《保证函》；

3.依法判令诉讼费用由博信天成公司、外设公司承担。

事实和理由：2016年3月9日，艾芮克公司向博信天成公司出具《保证函》，承诺“待申请完新商标后会将原商标及新商标所有权转让给北京外设科技公司。

”结合本案事实背景，《保证函》实为艾芮克公司单方作出的赠与承诺，且该承诺是艾芮克公司在收到欺诈、违背真实意思的情况下作出的，根据《中华人民共和国合同法》规定，艾芮克公司有权撤销。

具体理由如下：第3939601号注册商标由艾芮克公司于2008年在中国大陆成功注册，艾芮克公司为该注册商标的最初所有人。

2010年9月30日，艾芮克公司与万润博公司签订《合作协议》，博信天成公司亦在《合作协议》上加盖公章。

《合作协议》约定：艾芮克公司投资博信天成公司，成为其股东，股权比例为30%；

相关工商登记手续由博信天成公司的控股股东万润博公司办理；

作为投资的一项义务，艾芮克公司将第3939601号注册商标无偿转让给博信天成公司。

《合作协议》签订后，艾芮克公司缴纳了出资款，并将第3939601号注册商标转让给了博信天成公司，履行了该协议项下全部义务；

但万润博公司与博信天成公司却并未履行任何义务——不但未将艾芮克公司登记为股东，甚至后续欺骗艾芮克公司继续增资。

艾芮克公司由于是台湾企业，在大陆长期缺少办事机构和工作人员，对大陆企业登记办事流程缺少知识储备和查询渠道，信息全部来源于商业合作伙伴。

在出具《承诺函》时，艾芮克公司对于万润博公司与博信天成公司在《合作协议》项下根本违约一事并不知情。

现艾芮克公司根据《合作协议》仲裁条款，向北京仲裁委员会提起仲裁，且仲裁委已经出具仲裁结果。

《合作协议》已被仲裁决定解除，第3939601号注册商标转让系《合作协议》条款之一，按照合同法规定应当恢复原状，该商标应归艾芮克公司所有。

在这种情况下，《保证函》应视为艾芮克公司作出的单方赠与承诺，且是在受到欺诈、违背真实意思的情况下作出的。

依据合同法第186条和54条，艾芮克公司有权要求撤销《保证函》。

第二，若法院认定依法无法撤销保证函，请求贵院判令解除该保证函。

根据合同法司法解释第26条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或解除合同的，人民法院应依据公平原则并结合案件的实际情况，决定是否变更或解除。

反诉被告（本诉原告）博信天成公司、外设公司辩称，不同意艾芮克公司诉讼请求。

《保证函》实为借用性质的合同，因标的为商标，故履行时表现为两次商标转让，并非单方赠与合同。

第一，《保证函》成立借用合同。

1.自2010年博信天成公司设立以来，艾芮克公司即与博信天成公司建立合作关系，2011年5月13日，博信天成公司成为商标第3939601号专用权人，负责在大陆运行I-ROCKS品牌的产品。

2016年2月，为重塑品牌形象，博信天成公司以原商标3939601号为基础，设计了新商标，并拟提起商标注册，准备以外设公司名义承接原商标及新商标的经营和使用。

2016年3月，艾芮克公司以方便品牌在台湾和大陆销售宣传，需在台湾也注册新商标为由，请求博信天成公司将原商标暂时借给艾芮克公司，以便其在台湾和大陆一并申请注册，并承诺注册后会将原商标和新商标一并转让给外设公司。

为此，为明确双方权利义务，其向博信天成公司出具书面《保证函》，以书面方式承诺相关事项。

博信天成公司基于多年合作信任，同意《保证函》提议，双方达成商标借用合同。

博信天成公司的义务是出借商标，即转让原商标给艾芮克公司，同时交付新商标设计图，艾芮克公司的义务是完成新商标在大陆的注册后，将原商标和新商标一并归还给外设公司。

因商标作为合同标的，本身具有特殊性，交付商标需要完成变更登记手续，所以本次借用合同的履行包含了两次商标转让行为，但其是指为一个借用合同。

2.博信天成公司作为出借人与艾芮克公司约定，由艾芮克公司归还原商标和新商标给外设公司，该约定属于出借人对出借物的自由处置，并与艾芮克公司达成合意，所以该双方同意的一种出借物归还方式，合法合约。

第二，从事实和法律依据来看《保证函》并非赠与合同。

1.艾芮克公司于2016年3月9日作出《保证函》，当时博信天成公司是原商标的专有权人，2017年1月艾芮克公司经过博信天成公司转让取得原商标专有权，2017年4月注册登记新商标，艾芮克公司在出具《保证函》时无任何权利，事实上根本无法成就赠与合同。

2.《保证函》无任何赠与的意思表示。

第三，艾芮克公司所陈述的《保证函》的欺诈事由不存在，《保证函》合法有效，艾芮克公司所称欺诈事由是《合作协议》根本违约推导而出的，但《合作协议》与本案无关，不在本案审理范围之内。

《保证函》是双方真实意思表示达成的合意，不存在欺诈。

《合作协议》与本案无关，《合作协议》是艾芮克公司与案外人万润博公司签订的，《合作协议》是否违约，与本案争议焦点——商标的出借返还问题毫无关系。

至于博信天成公司对于原商标是否合法拥有或者原商标的来源问题，不在本案审理范围之内，应当另案处理。

关于《合作协议》被仲裁委解除一事，目前该裁决书未生效，因为博信天成公司已向北京市第四中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，并被受理。

第四，本案撤销权已经消灭。

《中华人民共和国合同法》第五十五条“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

”《保证函》为艾芮克公司2016年3月9日作出的，到艾芮克公司提出反诉时间2019年2月，一年除斥期间已过，撤销权已消灭。

第五，关于艾芮克公司增加的诉讼请求，我方不同意。

《保证函》性质是合同关系，具体来说就是关于诉争商标的借用返还的关系，借用合同不成立所谓的合同解除的问题，不符合法律和事实依据，借用人无权主张解除借用合同。

当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人双方有争议的事实认定如下：（一）关于3939601号商标和19269236号商标登记注册转让等情况。

1.2008年，I-ROCKS商标及图注册登记成功，注册人为艾芮克公司，核定使用商品第9类。

2.2011年，艾芮克公司与案外人万润博公司签订《合作协议》，约定成立博信天成公司，注册资本50万元，艾芮克公司出资15万元，以甲方出货之货款出资。

《合作协议》第五条第3款约定：本协议生效后，甲方（艾芮克公司）必须将I-ROCKS商标（第3939601号）在中国已注册的商标权于2010年9月31日前办理商标移转相关手续（视实际移转完成日），转让给合作新成立的博信天成公司，授予乙方（万润博公司）作为品牌销售经营（台北艾芮克公司委托之专利商标事务所负责办理向中国国家商标局提交转让申请手续。

该转让为不可撤销的转让。

甲方（艾芮克公司）不得以任何理由阻碍上述商标转让之新成立的博信天成公司名下。

如果该商标转让不成功或者甲方以任何理由阻碍上述商标的转让。

）3.2010年博信天成公司成立。

2011年5月13日，第3939601号商标转让给博信天成公司，博信天成公司取得商标权。

4.2016年3月9日，艾芮克公司出具《保证函》，《保证函》载明：“兹因申请新商标，需将原转让给北京博信天成电子科技有限责任公司之商标所有权先行转让回艾芮克股份有限公司。

待申请完新商标后会将原商标及新商标所有权转让给北京外设科技有限公司。

特立本保证函，以兹证明。

保证人艾芮克股份有限公司。

”《保证函》落款处由艾芮克公司和其负责人盖章。

《保证函》由艾芮克公司出具给博信天成公司，博信天成公司签收。

5.2016年3月9日，艾芮克公司、博信天成公司委托商标代理公司办理第3939601号商标转让事宜，3月10日递交申请。

6.2017年4月28日，第19269236号新商标注册成功，注册人是艾芮克公司，注册类别是第9类。

7.2017年10月26日，博信天成公司、外设公司起诉要求变更第3939601号商标和第19269236号商标转让。

8.2019年1月，艾芮克公司向仲裁委提起仲裁，并在2月向本院提起反诉。

2019年8月19日，北京市仲裁委作出仲裁裁决：解除《台湾艾芮克股份有限公司与中国北京万润博科贸有限责任公司公司成立合作协议》；

北京万润博科贸有限责任公司返还台湾艾芮克股份有限公司出资款15万元；

驳回台湾艾芮克股份有限公司其他仲裁请求。

仲裁委裁决中，对关于确认第3939601号注册商标归属问题未处理，理由是根据我国相关法律规定，商标权属争议应由相关行政机关或人民法院处理，商标权归属问题超出仲裁委管辖范围，且就涉案商标权属争议正在人民法院进行审理，故而不予处理。

2019年8月28日，北京市第四中级人民法院受理博信天成公司、万润博公司提出撤销仲裁裁决案件。

9.关于商标使用情况：博信天成公司在经营过程中，自成立之日起至今销售艾芮克公司生产的标有I-ROCKS商标的商品，博信天成公司系销售商，艾芮克公司为生产商。

本院认为，《保证函》系艾芮克公司出具，是各方协商一致的结果，不违反法律规定，系真实有效，各方成立合同法律关系。

借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交付借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同，其特点是无偿转让出借物的使用权且不变更出借物的所有权。

结合本案事实，本案中标的物是商标，实际上商标发生了商标专用权的转让，不符合借用合同特征。

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

根据查明的事实，《保证函》的出具是在艾芮克公司与万润博公司签订的《合作协议》及艾芮克公司成为博信天成公司的股东的情况下，各方协商一致成立的合同关系，为此艾芮克公司出具《保证函》的目的是基于获取对价，并非无偿赠与的意思表示，故《保证函》不成立赠与合同。

商标权转让合同纠纷是指商标所有人与受让人就商标权的转让所订立的合同而发生的纠纷，本案争议焦点是商标权转让与否发生的纠纷。

综上，本案《保证函》的性质并非博信天成公司、外设公司主张的借用合同，亦非艾芮克公司主张的赠与合同，而是商标权转让合同。

对于博信天成公司、外设公司要求继续履行借用合同的诉讼请求，本院不予支持。

关于艾芮克公司要求因欺诈撤销赠与合同的反诉请求，本院认为《保证函》无赠与的意思表示，且在作出《保证函》时各方均为真实意思表示，无欺诈或重大误解的情形，艾芮克公司要求撤销《保证函》无事实和法律依据，故本院对此亦不予支持。

由于《保证函》是在艾芮克公司与万润博公司签订《合作协议》及艾芮克公司成为博信天成公司的股东的情况下，各方协商一致成立的合同关系，但之后艾芮克公司发现其自始至终未成为博信天成公司之股东，且《合作协议》已被北京市仲裁委仲裁裁决解除，客观情况发生了重大变化，该变化是各方当事人在协商一致出具《保证函》时无法预见的、非不可抗力造成的，且并不属于商业风险。

另外，《保证函》中涉及第3939601号商标和第19269236号商标两个商标权利的转让，第19269236号商标自注册之后自始至终未进行过任何变动，其商标权属于艾芮克公司，与博信天成公司、外设公司无关，如果继续履行《保证函》，将会导致出现明显不公平。

故本院认为，依照法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，应依据公平原则并结合本案的实际情况，《保证函》应当予以解除。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十二条、《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十六条之规定，判决如下：一、解除被告（反诉原告）艾芮克股份有限公司向原告（反诉被告）北京博信天成信息有限责任公司、北京外设科技有限公司出具的《保证函》；

二、驳回原告（反诉被告）北京博信天成信息有限责任公司、北京外设科技有限公司全部诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）艾芮克股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费750元，由原告（反诉被告）北京博信天成信息有限责任公司、北京外设科技有限公司负担（已交纳）；

反诉案件受理费375元，由被告（反诉原告）艾芮克股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京知识产权法院。