{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终138号 上诉人（原审原告）：金少军，男，1971年7月20日出生，汉族，住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人：许翰，北京从真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：邵永德，该局审查员。

委托诉讼代理人：程强，该局审查员。

上诉人金少军因与被上诉人国家知识产权局实用新型专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年7月8日作出的（2017）京73行初3678号行政判决，向本院提出上诉。

本院于同年9月6日立案后，依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭进行了审理。

上诉人金少军及其委托诉讼代理人许翰、被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人程强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金少军上诉请求：1.撤销原审判决；

2.依法认定金少军所申请的201620146761.2号“一种新型条形码”实用新型专利（以下简称本申请）合法有效。

事实和理由：1.条形码的长度和宽度无可争议，以条形码无高度、不存在三维空间为由否认条形码的空间定义，姑且不论《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二条第三款中对空间的定义一定是要三维空间这一规定，作为条形码的载体的包装所具的厚度就是条形码具有的高度。

新型条形码设置了时间数据区，本质上改变了条形码的结构，外型上增加了条形码的长度。

国家知识产权局和原审法院将条形码认定为简单的图形或符号，是与条形码公知常识不符的判断，不能作为驳回本申请的法律依据，本申请的权利要求符合专利法第二条第三款的要求。

2.金少军在原审庭审中表明有新证据提供法庭，证明申请的技术方案可行且能够实施。

但原审法院未采用金少军提供新的足以推翻第120538号复审请求决定（以下简称被诉决定）的证据。

被诉决定中的决定要点是该决定书的基础，如果该决定要点存在严重的错误，那么依据该要点做出的一切判断都是没有依据的，本申请权利要求符合专利法第二十六条第三款规定。

被上诉人国家知识产权局答辩称：1.本申请权利要求1-4不符合专利法第二条第三款规定。

根据该条款规定，实用新型专利只保护产品，而所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。

产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。

权利要求1-4要求保护一种新型条形码，其主要改进之处在于加入了时间数据区，其只能依附在其它物体的表面才能发挥其功能，是对产品表面的文字、符号等进行的改进，不属于实用新型专利保护的客体。

2.涉及权利要求5的技术方案不符合专利法第二十六条第三款规定，权利要求5请求保护一种条形码识别设备，其所要解决的技术问题是提供一种能够读取上述新型条形码的识别设备，说明书仅仅记载了“对现有设备的改造来获得读取本实用新型所需的设备”，没有详细描述该识别设备的具体结构，也没有详细描述如何改进现有设备以获得读取上述新型条形码的识别设备，以致不够清楚、完整，故权利要求5的技术方案不符合专利法第二十六条第三款规定。

原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

金少军向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年5月18日立案受理，金少军起诉请求：依法撤销被诉决定。

原审法院认定事实：本申请系名称为“一种新型条形码”的201620146761.2号实用新型专利申请，申请日为2016年2月26日，申请人为金少军。

经初步审查，国家知识产权局原审查部门于2016年7月7日发出驳回决定，以涉案申请权利要求1-5不属于专利法第二条第三款规定的实用新型保护客体为由驳回了本申请。

驳回决定针对的权利要求书如下： “1、一种新型条形码，其特征在于，包括条形码，所述条形码从左往右依次设有起始符（1）、左侧数据区（2）、分隔符（3）、右侧数据区（4）、检验符（5）、中间分隔区（6）、时间数据区（7）和终止符（8）。

2、如权利要求1所述的新型条形码，其特征在于，所述时间数据区（7）用于记载商品的保质期限截止日期。

3、如权利要求1或2所述的新型条形码，其特征在于，所述从左往右依次排列的起始符（1）、左侧数据区（2）、分隔符（3）、右侧数据区（4）和检验符（5）构成现有EAN-13条形码去除终止符后的结构。

4、如权利要求2所述的新型条形码，其特征在于，所述时间数据区（7）记载有8个数字编码。

5、一种条形码识别设备，其特征在于，用于识别权利要求1-4任一所述新型条型码。

” 本申请说明书载明：现有食品行业的商品条形码一般都是采用欧洲EAN-13标准码（如图1所示），代码的信息未包含有关商品保质日期等相关信息。

把原EAN-13码拓展为包含保质期截止日期信息的标识码，通过扫描识别后，即可方便的将保质期的截止日期与售买商品当期日期的比对，来实现对超保质期商品的控制。

同时，也可以通过保质日期与条码结合的标识，减少原保质期限在包装中的“躲猫猫”、“捉迷藏”等误导消费者的标识方式。

本发明新型条形码不仅包括所述商品的国家代码、厂商代码、产品代码和校正码，还包括单个商品的保质期限截止日期，保质期限截止日期嵌设于商品识别码内，扫描商品识别码可查看单个商品的保质期限，从技术层面控制超保质期的商品售买。

涉案申请说明书附图2为涉案申请新型条形码的结构示意图，可以看出其是由多个黑条和空白排列形成的平行线图案。

金少军对上述驳回决定不服，于2016年9月5日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了复审请求，认为：（1）涉案申请权利要求1公开了新型条形码，其包括若干个功能区，并不包含内在所可能涉及的文字、符号组合，是对现有产品的结构和功能上的改进，属于实用新型保护的客体；

权利要求1中的条形码解决了过期商品的安全隐患，属于实用新型保护的客体。

（2）权利要求5公开了一种条形码识别设备，该设备具有具体的结构，符合专利法第二条第三款的规定。

经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将案卷转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定的意见。

2017年1月11日，专利复审委员会向金少军发出复审通知书，指出：本申请权利要求1-5不属于实用新型专利保护的客体，不符合专利法第二条第三款的规定；

说明书中涉及权利要求5的技术方案公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。

2017年2月6日，金少军提交了意见陈述书，并未修改申请文件。

其认为：涉案申请符合专利法第二条第三款的规定；

权利要求5符合专利法第二十六条第三款的规定。

2017年3月10日，专利复审委员会作出被诉决定。

被诉决定认为： 一、关于专利法第二条第三款 本申请权利要求1请求保护“一种新型条形码，其特征在于，包括条形码，所述条形码从左往右依次设有起始符（1）、左侧数据区（2）、分隔符（3）、右侧数据区（4）、检验符（5）、中间分隔区（6）、时间数据区（7）和终止符（8）”。

参照说明书第17-22段的记载可知，该权利要求1不符合专利法第二条第三款的规定，具体理由如下：（1）权利要求1中的新型条形码虽然与现有的条形码不同，但其仍然是一个二维产品，其不属于专利法意义上的产品，不属于实用新型专利保护的客体；

（2）权利要求1中的新型条形码的改进之处是在现有的条形码中加入了时间数据区，其属于对产品表面的文字、符号或者其结合进行改进的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。

权利要求2-4是权利要求1的从属权利要求，基于同样的理由，权利要求2-4也不符合专利法第二条第三款的规定。

二、关于专利法第二十六条第三款 本申请还涉及一种条形码识别设备，其所要解决的技术问题是提供一种能够读取上述新型条形码的识别设备，说明书仅仅记载了“对现有设备的改造来获得读取本实用新型所需的设备”，但是说明书中并没有详细描述该识别设备的具体结构，也没有详细描述如何对现有设备进行改造才能够获得读取上述新型条形码的识别设备，对所属技术领域的技术人员来说，上述手段是含糊不清的，以致说明书及附图所记载的内容不能构成一个清楚完整的技术方案，因而不符合专利法第二十六条第三款的规定。

综上，专利复审委员会作出被诉决定：维持国家知识产权局于2016年7月7日对本申请作出的驳回决定。

上述事实，有经各方当事人庭审质证的被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为： 一、关于专利法第二条第三款 专利法第二条第三款规定，实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

根据该条款规定，实用新型专利只保护产品，而所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。

产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。

金少军主张本申请所述的条形码符合专利法第二条第三款的规定。

对此，原审法院认为，条形码是将宽度不等的多个黑条和空白，按照一定的编码规则排列，用以表达一组信息的图形标识符。

常见的条形码是由反射率相差很大的的黑条和白条排成的平行线图案。

本案中，本申请请求保护的新型条形码相对于现有条形码的改进之处在于加入了时间数据区。

从本申请说明书的图2可以看出，本申请所述的新型条形码仍然属于由黑条和空白排列的平行线图案。

由于条形码只能依附在其它物体的表面才能发挥其功能，因此，本申请属于对产品表面的图案设计的改进，不是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，不属于专利法规定的实用新型保护的客体。

专利复审委员会认定本申请权利要求1-4也不符合专利法第二条第三款的规定，并无不当，原审法院予以确认。

金少军的上述主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

二、关于专利法第二十六条第三款 专利法第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

” 金少军主张本申请符合专利法第二十六条第三款的规定。

对此，原审法院认为，本申请权利要求5请求保护一种条形码识别设备，其所要解决的技术问题是提供一种能够读取本申请权利要求1-4任一所述新型条形码的识别设备，但是，本申请说明书仅仅记载了“对现有设备的改造来获得读取本实用新型所需的设备”，没有详细描述该识别设备的具体结构，也没有详细描述如何改进现有设备以获得读取上述新型条形码的识别设备。

因此，根据本申请说明书记载的内容，本领域技术人员无法获取本申请所述新型条形码的识别设备。

专利复审委员会认定本申请不符合专利法第二十六条第三款的规定并无不当，原审法院予以确认。

金少军的上述主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，专利复审委员会作出的被诉决定主要证据充分，适用法律正确，作出程序合法。

金少军的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

原审法院判决：驳回金少军的诉讼请求。

案件受理费100元，由金少军负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）本申请请求保护的新型条形码是否属于专利法规定的实用新型保护的客体。

（二）本申请权利要求5的技术方案是否符合专利法第二十六条第三款的规定。

（一）本申请请求保护的新型条形码是否属于专利法规定的实用新型保护的客体 专利法第二条第三款规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

”根据该条款规定，实用新型专利所保护的产品，应是具有确定形状和构造的实体。

产品的形状是指产品所具有的并可以从外部观察到的确定的空间形状。

本案中，本申请要求保护一种新型条形码。

金少军主张本申请所述的条形码具有肉眼可见的三维结构，属于专利法意义上的产品。

对此，根据本申请的说明书及其附图内容可知，本申请要求保护的条形码由符、数据区、分割区组成，其本质仍为通过将宽度不等的多个黑白相间的条纹，按照一定的编码规则排列而成的平行线图案。

虽然其相对于现有条形码的改进在于加入了时间数据区，但该部分的改进并不能使所述条形码产生确定的空间形状，因此本申请所涉及的条形码不属于专利法意义上的产品，不属于专利法规定的实用新型的保护客体。

被诉决定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以支持。

金少军的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

（二）本申请权利要求5的技术方案是否符合专利法第二十六条第三款的规定 专利法第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

”本申请权利要求5要求保护一种条形码识别设备，其所要解决的技术问题是提供一种能够读取本申请权利要求1-4任一所述新型条形码的识别设备。

而说明书仅仅记载了“对现有设备的改造来获得读取本实用新型所需的设备”，上述说明缺乏具体的技术方案，没有详细描述该识别设备的具体结构，也没有详细描述如何改进现有设备以获得读取上述新型条形码的识别设备，所谓的“改造”不具有确定性，本领域技术人员仅根据说明书中的上述描述，无法在不付出创造性劳动的前提下，准确理解并实施该实用新型。

至于金少军与案外人签订的《订购合同》与《软件开发服务合同》均未载明与本申请有关，并不能证明本申请权利要求5的技术方案符合专利法第二十六条第三款的规定。

原审判决就此作出的认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，金少军的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由金少军负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　周　平 审判员　　张宏伟 二〇一九年十一月八日                                                  法官助理 李易忱                                                   书记员  兴源                               裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终138号 案　　由 实用新型专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：周平、张宏伟 法官助理：李易忱 书记员：兴源 裁判日期 2019年11月8日 涉案技术 201620146761.2号“一种新型条形码”实用新型专利申请 关 键 词 实用新型专利申请驳回复审；

实用新型的保护客体；

说明书清楚、完整 当 事 人 上诉人（原审原告）：金少军；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局 裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回金少军的诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第二十六条第三款 法律问题 1.条形码是否属于实用新型专利所保护的产品；

2.说明书应当清楚、完整 裁判观点 1.本申请要求保护的条形码由符、数据区、分割区组成，其本质仍为通过将宽度不等的多个黑白相间的条纹，通过一定的编码规则排列的平行线图案。

虽然其相对于现有条形码的改进在于加入了时间数据区，但该部分的改进并不能使所述条形码产生确定的空间形状，因此本申请所涉及的条形码不属于专利法意义上的产品，不属于专利法规定的实用新型的保护客体。

2.本申请权利要求5要求保护一种条形码识别设备，其所要解决的技术问题是提供一种能够读取本申请权利要求1-4任一所述新型条形码的识别设备。

而说明书仅仅记载了“对现有设备的改造来获得读取本实用新型所需的设备”，上述说明缺乏具体的技术方案，没有详细描述该识别设备的具体结构，也没有详细描述如何改进现有设备以获得读取上述新型条形码的识别设备，不符合专利法第二十六条第三款的规定。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。