河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民初106号 原告：上海台享餐饮管理有限公司。

住所地：上海市静安区共和新路3088弄3号601室。

法定代表人：梅休，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。

被告：任丘市甄旺叫了个炸鸡店。

经营场所：河北省任丘市京开南道。

经营者：邵建国，男，1985年5月6日出生，汉族，住河北省任丘市。

委托诉讼代理人：曹巍，河北海岳（任丘）律师事务所律师。

被告：安徽甄旺品牌管理有限公司。

住所地：安徽省合肥市高新区望江西路502号企融大厦裙楼B区一层至三层。

法定代表人：王建正。

原告上海台享餐饮管理有限公司（以下简称上海台享公司）与被告任丘市甄旺叫了个炸鸡店（以下简称任丘甄旺炸鸡店）、安徽甄旺品牌管理有限公司（以下简称安徽甄旺公司）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。

原告上海台享公司委托诉讼代理人、被告任丘甄旺炸鸡店及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告安徽甄旺公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海台享公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告一立即停止侵犯原告第21074966号“”注册商标专用权的行为，停止在其线上线下门店招牌、店内装潢、菜单、外卖包装上使用与原告“”注册商标相同或近似的标识；

2.判令被告二立即停止侵犯原告第21074966号“”注册商标专用权的行为，停止许可被告一在其线上线下门店招牌、店内装潢、菜单、外卖包装上使用与原告“”注册商标相同或近似的侵权标识；

3、判令二被告连带赔偿原告经济损失8万元，赔偿数额仅针对本案（含维权合理开支及律师费）；

4、判令二被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告上海台享公司成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“”在上海诞生。

从一间不足10平米的小店，经过艰苦创业，凭借准确的市场定位和品牌策略，有效的经营理念及科学的管理，短短三年多的时间，便在日趋激烈餐饮业竞争中脱颖而出，发展成为中国消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。

如今“”已成为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者，在大众点评网和美团网等网站的月点单量和年点单量均傲居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。

公司始终不忘初心，辛勤经营，致力于打造上海旅游美食名片，坚持为顾客带来“到上海必点的炸鸡美食体验”，发扬和传承上海这座城市海纳百川有容乃大的海派文化精神，做可以比肩北京烤鸭的“上海网红炸鸡”。

原告上海台享公司于2017年10月21日经申请获得第21074966号“”注册商标专用权，核定使用服务范围为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等，有效期限至2027年10月20日，申请日为2016年8月23日。

2019年3月17日，原告代理人发现被告一在其线下经营的店铺内，擅自使用与原告“”注册商标相同和近似的标识，且被告一为被告二的合作加盟店。

被告二擅自授权被告一使用与原告“”注册商标相同和近似的标识，主要表现为被告一在其线下门店招牌、店里装潢使用“”标识，在其线上店铺和线下外卖包装上使用与“”注册商标相同和近似的标识，属于在快餐服务上使用与原告相同和近似的商标，侵害原告商标专用权，应当共同承担赔偿责任。

为维护原告合法权益，保障广大消费者公众利益，原告依据商标法等法律之规定诉至贵院。

望判如所请。

任丘甄旺炸鸡店辩称，一、被答辩人的非法利益不应得到保护。

被答辩人的商标与“叫了个鸡”服务名称结合使用本身就违反了广告法第9条第7项规定，同时也违反了商标法第10条第8项规定，属于有害于社会主义道德风尚的名称，根据国家市场监督管理总局《开展打击使用未注册商标违反禁用条款行为“净化”专项行动方案》的规定，“叫了个鸡”属于被净化的标识，多个地区挂有“叫了个鸡”招牌的门店被责令整改，团购、外卖平台都不允许使用“叫了个鸡”的名称及标识。

被答辩人未进行商业特许经营备案，违反了《商业特许经营管理条例》。

二、答辩人使用的标识与被答辩人的商标存在显著区别，不构成容易混淆。

商标关键的一点是“显著性”，如果两个商标是以图形为主，只要图形不一样，就不能算是近似。

答辩人经授权使用的标识，仅有一个鸡头的图案，而被答辩人一只整鸡形状，最起码图案相差了50%，怎么能算是近似呢?总不能让答辩人的炸鸡店挂一个像鸭子头一样的标识吧?商标法第五十九条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

” 再从颜色看，答辩人使用的标识的鸡嘴是棕红色，而原告用的是粉红色的，而被答辩人注册商标的鸡嘴没有着色。

另外，答辩人使用的标识与被答辩人的商标图案中鸡的眼睛、眼眉均存在明显区别，答辩人使用的标识鸡头图案中白眼球是圆的，而原告的商标图案中鸡的白眼球—黑眼球是渐变的；

答辩人使用的图案中鸡的眼眉是等线体形状，而被答辩人的图案中眼眉的形状是中间粗两头细。

以上均能证明二者存在显著区别。

三、答辩人使用的标识系有偿合法取得，不存在侵权行为，答辩人没有主观过错。

2018年1月14日，答辩人与安徽甄旺公司签订《合作协议书》，答辩人交纳相关费用后，安徽甄旺公司将其取得《作品登记证书》的logo授权答辩人使用。

答辩人绝非安徽甄旺公司第一家授权的客户，显然安徽甄旺公司早在被答辩人取得注册商标前就使用了授权给答辩人的标识。

依据商标法第五十九条规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”依据上述规定，即使被答辩人涉案的商标是合法的，认定答辩人使用的标识与其近似，安徽甄旺公司在被答辩人取得注册商标前就已经使用过，被答辩人继续使用该标识也不构成侵权。

综上所述，被答辩人的主张不具有合法性，答辩人通过有偿取得标识的使用权，答辩人使用的标识与被答辩人的商标存在显著区别，且在被答辩人取得注册商标前就已实际使用。

请求法庭查明案件事实，驳回被答辩人诉讼请求。

被告安徽甄旺公司缺席无书面答辩意见。

原告上海台享公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：一、（2018）沪新虹桥证经字第374号公证书。

拟证明原告为第21074966号注册商标的权利人。

二、原告部分加盟店照片。

三、原告加盟店的线上点评记录。

四、全国各门店名单。

以上证据二、三、四拟证明原告使用商标的情况及知名度。

五、被告一线下店铺时间戳取证照片及证书。

六、被告一线上店铺截图。

以上证据五、六拟证明被告一在其线上、线下店铺的店招、店内装潢、菜单、外卖包装盒上使用的标识，侵害原告商标专用权。

以上证据一、四是原件，证据二、三是复印件，证据五、六是电子打印件。

另外原告还提交了证据七加盟合同、发票以及证据八律师费及差旅费。

以上证据作为主张赔偿损失的依据。

九、时间戳电子证据及证书和验证文件。

拟证明电子数据取得的合法有效性。

被告任丘甄旺炸鸡店对原告提交的以上证据发表如下质证意见：对于证据一公证书的真实性没有异议。

按公证书中显示原告的注册商标是黑白色的，被告的商标是彩色的，二者存在显著的区别。

对于证据二、三、四的合法性、关联性、真实性均有异议。

上述证据系原告方单方提供的照片数据，没有提供加盟合同、发票、营业执照信息、财务账册、纳税凭证等，照片的取得未经公证，不能排除其对加盟店数字随意编造的合理怀疑。

原告加盟店数量与本案无关。

对于证据五、六，被告只对店面照片的真实性认可。

该照片恰恰显示，被告使用的标识为一个鸡头图案，且店名是“甄旺叫了个炸鸡店”，无论是图案还是文字均与原告的注册商标有明显区别。

对原告提供安徽甄旺公司授权照片的真实性认可，恰恰证明被告系有偿合法取得该标识的使用权。

对其余照片的真实性不认可，对时间戳取证照片的合法性不认可，时间戳照片取证，系使用一款民间开发的名叫“权利卫士”收费APP软件，该软件没有经过官方认证，不能作为法庭认定照片真实性的依据。

对于证据七的真实性认可。

原告提供的加盟商为林洲加盟合同和发票的真实性认可，但对关联性有异议。

此合同不能代表其一般的加盟费标准，即使合同和发票是真实的，也不能排除原告方找几个收费最高的加盟合同向法庭提供，以此来计算赔偿标准是不合法的。

另外，上述原告举证的加盟合同，均是大城市的加盟店，不能用来计算被告在普通县城小店的收费标准。

对于证据八律师费及差旅费，是否聘请律师是当事人的权利，原告聘请律师与被告无关，被告不应承担上述费用。

对于证据九光盘的质证意见同对证据五、六的质证意见，不需要当庭播放。

被告任丘甄旺炸鸡店围绕其答辩意见依法提交了以下证据：一、任丘甄旺炸鸡店营业执照副本复印件、邵建国身份证复印件。

拟证明被告的主体情况以及被告的店名与原告“叫了个鸡”有明显区别。

二、合作协议书1份、交费收据1张、采购清单1份。

一是拟证明被告使用的标识与原告的注册商标具有显著区别；

二是拟证明被告取得该标识的使用权系有偿合法所得，主观上不存在故意侵权。

三、判决书一份、网页截图2张。

拟证明原告利用持有的商业标识与文字名称搭配使用，因为名字太下流，产生了不良的社会影响，曾被法院、工商部门认定严重违背社会公序良俗，原告被处罚金或判决败诉的事实，本案中，原告的非法利益不应得到保护。

原告上海台享公司对被告任丘甄旺炸鸡店提交的以上证据发表如下质证意见：对于证据一的真实性认可，关联性不认可。

对于证据二的真实性认可，关联性不认可。

对于证据三民事判决书不发表质证意见，与本案没有关联。

被告安徽甄旺公司缺席无质证意见。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据二、三、四系原告自行制作的，被告不予认可，无法核实其真实性，对其效力不予认定。

证据五、六、九系电子取证，有可信时间戳可以证实，对其效力予以认定。

证据七不具有一般普遍性，不予认定。

证据八无委托协议及发票，不予认定。

被告任丘甄旺炸鸡店提交的证据一、二的可以证实被告安徽甄旺公司授权其使用涉案商标的事实，本院予以认定。

证据三与本案不具有关联性，不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告上海台享公司成立于2013年11月13日，注册资本50万元，经营范围包括餐饮企业管理(不含食品生产经营)，市场营销策划，商务信息咨询，酒店用品、日用百货的销售。

上海台享公司为第21074966号“”商标注册权人，核定使用服务为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等，注册日期为2017年10月21日，有效期至2027年10月20日。

被告安徽甄旺公司与被告任丘甄旺炸鸡店于2018年1月14日签订合作协议书，授权任丘甄旺炸鸡店在指定区域使用安徽甄旺公司自行设计制作的图形、宣传海报及相关图片，后任丘甄旺炸鸡店在其店面招牌、店内装潢、外卖包装上使用“”图形。

本院另查明，原告上海台享公司于2019年10月22日向本院提交撤诉及变更诉请请求申请书，申请撤回对任丘甄旺炸鸡店的起诉并变更诉讼请求为：1.判令被告安徽甄旺品牌管理有限公司立即停止侵犯原告第21074966号“”注册商标专用权的行为，即停止在沧州地区许可他人使用与涉案商标相同或近似的标识；

2.判令被告安徽甄旺品牌管理有限公司赔偿原告经济损失人民币8万元（含维权合理开支及律师费），且该赔偿金额仅限于被告在河北省沧州地区的侵权行为；

3.判令被告安徽甄旺品牌管理有限公司承担本案的诉讼费用。

本院认为，根据原、被告的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点一是被告安徽甄旺公司的行为是否构成对原告上海台享公司商标专用权的侵犯，二是如侵权行为成立，原告主张经济损失8万元是否具有事实和法律依据。

关于被告安徽甄旺公司的行为是否构成对原告上海台享公司商标专用权的侵犯问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，原告为第21074966号“”注册商标专用权人，在其经营过程中，将该商标授权给加盟炸鸡店使用。

被告安徽甄旺公司与被告任丘甄旺炸鸡店签订的合作协议书中，授权任丘甄旺炸鸡店在指定区域使用安徽甄旺公司自行设计制作的图形、宣传海报及相关图片，后任丘甄旺炸鸡店在其店面招牌、店内装潢、外卖包装上使用“”图形。

对比涉案的两个图形的构图及颜色，可以发现被告使用的“”图形在整个图形轮廓、鸡冠、眉毛、眼睛、嘴巴的造型及颜色与原告的注册商标“”均非常相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，符合上述法律规定，属于侵犯商标专用权的行为。

关于原告上海台享公司主张经济损失8万元是否具有事实和法律依据问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告提交的证据不足以证明其因侵权所受到的实际损失及被告因侵权的获利，故本院综合考虑被告侵权行为的性质、涉案商标声誉、原告为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定被告安徽甄旺公司赔偿原告上海台享公司经济损失及合理开支共计30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告安徽甄旺品牌管理有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯原告第21074966号“”注册商标专用权的行为，即停止在沧州地区许可他人使用与上述商标相同或近似的标识；

二、被告安徽甄旺品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失及合理开支30000元，该赔偿金额仅限于被告安徽甄旺品牌管理有限公司在河北省沧州地区的侵权行为；

三、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费1800元，由原告上海台享餐饮管理有限公司负担1250元，由被告安徽甄旺品牌管理有限公司负担550元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。