广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2400号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）龙富嘉，男，1993年5月21日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广西壮族自治区贵港市桂平市。

因本案，于2016年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，于2017年1月7日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人杨莹，广东竞德律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派提供法律援助。

原审被告人陈桂涛，男，1991年9月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省潮州市潮安区。

因本案，于2016年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，于2017年1月7日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人龙富嘉、陈桂涛犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年7月17日作出（2018）粤0303刑初1957号刑事判决。

宣判后，原审被告人龙富嘉不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年4月开始，被告人陈桂涛、龙富嘉租用深圳市龙岗区龙威花园3栋龙源阁11A房，二人共同出资，分工合作，从本市华强北电子市场购买假冒的魅族手机及配件，进行包装后通过网店“非创数码”予以销售牟利。

2016年12月3日，刘某通过该网店以人民币1819元购买了一部魅族PR06手机，二被告人将手机通过快递寄送到刘某指定的罗湖区银湖山庄收货地点后，刘某发现系假冒手机后向公安机关报案。

2016年12月6日20时许，民警在深圳市龙岗区龙威花园3栋龙源阁11A房内将被告人陈桂涛、龙富嘉当场抓获，并现场缴获假冒的魅族手机13部（经鉴定，系假冒魅族公司的“MEIZU”商标的商品，价值共计人民币21677元）、包装盒及包装盒贴纸等配件一批及作案工具。

经查：2016年6月至2016年12月期间，被告人陈桂涛、龙富嘉销售假冒注册商标的魅族手机金额共计人民币1164932.04元。

2017年11月21日，深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑变诉〔2017〕6号变更起诉决定书向原审法院提出变更本案起诉金额，将其认定的事实变更为“经查：2016年6月至2016年12月期间，被告人陈桂涛、龙富嘉销售假冒注册商标的魅族PR05、PR06手机金额共计人民币1512746元。

另查明，现场查获包括型号为PR05的手机6部、型号为PR06的手机7部及手机盒、包装盒贴纸、包装工具等。

珠海市魅族科技有限公司于2016年12月7日出具证明，确认现场查获13部手机均系假冒魅族公司注册商标的商品。

经统计，PR05、PR06手机的平均销售价格分别为人民币1549元、1769元。

又查明，起诉书指控的销售假冒注册商标的魅族手机金额人民币1164932.04元系以淘宝店的销售金额统计得出，在该销售记录表中，两被告人均签字确认以上是非创数码淘宝店2016年6月到12月销售假冒魅族手机的实际销售记录，这些销售记录中没有刷单的情况。

变更起诉决定书指控的销售金额人民币1512746元系以支付宝记录统计得出。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：涉案假冒手机及手机配件、打包工具；

2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、淘宝网店页面截图、淘宝网店销售记录、侦查机关出具的情况说明和统计说明、快递单、营业执照、授权书、商标注册证、鉴定证明及价格证明、被告人身份信息材料；

3.证人证言：证人刘某的证言、公安民警出具的抓获经过；

4.被告人的供述与辩解：被告人陈桂涛、龙富嘉的供述与辩解；

5.涉案的侵权手机的照片；

6.支付宝公司提交的相关交易记录；

7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场图及现场照片；

8.视听资料、电子数据：淘宝销售记录光盘一张；

9.情况说明；

10.询问笔录二份。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

据此，原审法院认为，关于珠海市魅族科技有限公司出具的“鉴定证明及价格证明”的认定问题。

辩护人提出的商标权利人所做鉴定证明不具备鉴定意见形式要求，不得作为定案依据。

原审法院认为，商标类犯罪案件中，商标权利人就商品真伪出具的证明意见属于证据种类中的被害人陈述而非法定意义的鉴定意见，对于该证据的审查与认定应当依据被害人陈述的认定标准而进行，不存在对鉴定机构、人员资质审查问题。

该证据的证明力应结合其他证据予以认定。

本案中，商标权利人就手机真伪问题出具证明与被告人的供述相互印证，且被告人并未能举证证明其所销售的型号为PR05、PR06的手机具有合法来源，故原审法院对商标权利人出具的证明予以采信。

辩护人提出的被害人自行鉴定的价格不能作为本案定案依据的意见。

原审法院认为，本案中已销售侵权产品的价值系按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品价格系按照实际销售的平均价格计算，不存在按照鉴定价格作为定案依据的情况。

关于主从犯的问题，陈桂涛的辩护人认为应当将被告人龙富嘉认定为本案主犯，陈桂涛应当认定为从犯，原审法院认为，两被告人均供述两人就销售侵权产品均有投入资金，在公安机关的讯问笔录及原审的庭审记录中，两被告人均确认两人是合作关系，获利平分，被告人陈桂涛在本次庭审中虽主张系由被告人龙富嘉发工资给他，但未举证证明，且被告人陈桂涛的供述存在前后矛盾，故原审法院仍采信两被告人为合作关系，不构成主从犯的区分。

关于已销售金额的认定问题，辩护人主张应当按照淘宝销售记录计算已售金额。

原审法院认为，现有证据显示，被告人系通过淘宝网店“非创数码”销售假冒产品，由于支付宝并非唯一对应该淘宝网店的销售收支，可能存在其他收支情况，在无法确实查明支付宝对应的淘宝网店销售情况，原审法院认为应根据淘宝网店销售记录统计被告人的犯罪金额，故，对于辩护人的该辩护意见原审法院予以支持。

两被告人均主张可能存在刷单的情况，被告人龙富嘉还提出关于刷单部分其在域名为WWW.kongbaoche.com的网站用紫色棋子备注，经公安机关核实“该网站现已经无法访问，淘宝店已被查封，具体有无在该网站刷单及刷单金额多少无法核实”。

原审法院认为，在本案审理过程中，被告人仅口头陈述存在刷单情况，其提供的所谓的刷单标记由于网站问题无法查实，公安机关调取的淘宝销售记录并无被告人所称的“紫色标记”，被告人也从未提交存在刷单标记的证据，而淘宝网店销售记录统计的金额人民币1164932.04元均经两被告人签名确认，且两被告人在确认上述金额时明确该统计金额不存在刷单的情况，综上，原审法院确认被告人已销售的假冒手机产品的金额为1164932.04元。

PR05、PR06手机的平均销售价格分别为人民币1549元、1769元，故未销售货值金额为人民币21677元【（1549X6)+(1769X7)】。

原审法院认为，被告人陈桂涛、龙富嘉未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，已售金额为人民币1164932.04元、未售金额为人民币21677元，共计人民币1186609.04元，销售金额巨大，两被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对被告人犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，罪名恰当，证据确实、充分，原审法院予以支持。

在共同犯罪中，两被告人分工合作，起同等作用。

两被告人是初犯，归案后如实供述自己罪行，属于坦白，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈桂涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币58万元。

二、被告人龙富嘉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币58万元。

三、现场缴获的手机13部假冒魅族手机、手机盒、手机贴纸、打包工具予以没收。

宣判后，上诉人龙富嘉提出上诉，认为一审判决事实不清、量刑过重，请求依法改判对其减轻处罚，其上诉理由为：1.原审不应将型号为MX5的手机销售金额计入涉案金额。

上诉人销售的MX5手机都是原装正品，现场也没查获到该型号手机以及包装、配件、贴纸。

2.上诉人在第一次提审、检察院提审以及发回重审前的庭审时均提出有刷单的存在，待发回之后又被办案民警提审时，上诉人提出了种种刷单的证据，如www.kongbaoche.com网站、淘宝店铺后台刷单的订单都是紫色棋子标注、刷单的钱都是从上诉人和原审被告人陈桂涛的银行卡支出的等，然而因为办案人员的草率、办案程序的拖延，相关证据现已无法查实，且没有调查银行流水，对上诉人明显不公平。

3.两次审理认定的金额不同却同样量刑，量刑明显过重。

4.相比一审法院判决的同样情节其他案件的量刑，上诉人的量刑过重。

上诉人龙富嘉的辩护人提出以下辩护意见：一、关于事实认定。

1.一审认定的上诉人涉案金额有误。

首先，上诉人龙富嘉和原审被告人陈桂涛在庭审笔录中均提及魅族MX5为原装正品手机，该部分金额应予扣除。

其次，二人均供述存在刷单行为，该部分金额也应予以扣除；

2.珠海市魅族科技有限公司出具的“鉴定证明及价格证明”即使属于被害人陈述，也应当仅就关于商品真伪部分予以考虑，对于价格部分仍应另寻有资质的司法鉴定机构鉴定；

3.上诉人实际是将二手手机、翻新机以次充好、赚取销售差价，其社会危害性明显小于自行生产的假冒产品的危害。

二、关于量刑。

1.上诉人在归案后如实供述罪行，具有坦白情节，属初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现；

2.打击侵犯商标权的犯罪行为需要工商、质监及公安部门的共同努力，如只是一味强调对违法者的严厉打击，将使上诉人的刑罚与所犯罪行不相适应。

原审认定上诉人龙富嘉、原审被告人陈桂涛销售假冒注册商标的商品犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院另查明，第6849474号注册商标“meizu”的注册人为珠海市魅族科技有限公司，核定使用商品为第9类包含移动电话等，有效期自2010年7月14日至2020年7月13日。

上诉人龙富嘉与原审被告人陈桂涛通过淘宝网店销售的型号为PRO5、PRO6、MX5以及其他型号的手机产品实际销售金额为1164932.04元，其中型号为MX5的产品实际销售额为31914.25元，与其他型号（魅蓝E、note2）的产品实际销售额合计为41647.25元。

本院认为，上诉人龙富嘉、原审被告人陈桂涛销售明知是假冒案涉注册商标的商品，已销售金额为人民币1123284.79元，未销售货值金额为人民币21677元，共计人民币1144961.79元，属数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。

在共同犯罪中，上诉人龙富嘉与原审被告人陈桂涛分工合作，作用相当，不区分主从犯。

鉴于二人到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。

关于上诉人龙富嘉的上诉、辩护意见，本院认为，关于“魅族MX5”手机的销售金额是否应计入侵权产品实际销售金额的问题。

由于公安机关在现场查获了型号为PRO5和PRO6的侵权产品，未见型号为MX5的手机实物，即无法确定案涉淘宝网店中销售的“魅族MX5”手机是否系假冒案涉注册商标的商品，故案涉淘宝网店销售记录中该相应型号的商品销售额共计人民币41647.25元不应计入侵权产品实际销售额，上诉人及其辩护人对此上诉意见及辩护意见，本院予以采纳。

将案涉淘宝网店实际销售金额人民币1164932.04元扣除MX5及其他型号的产品实际销售额人民币41647.25元后，案涉淘宝网店实际销售型号为PRO5、PRO6的侵权产品金额为人民币1123284.79元。

原审对此认定有误，本院予以纠正。

关于上诉人及其辩护人主张有关“刷单”金额应予扣除的问题。

本院认为，前述主张不能成立，原因如下：首先，上诉人龙富嘉与原审被告人陈桂涛在侦查阶段对公安机关调取的案涉淘宝网店后台数据均签字确认系“我们非创数码淘宝店2016年6月到12月销售假冒魅族手机的实际销售记录，这些销售记录里没有刷单的情况”；

在公安机关就有关是否存在“刷单”情况讯问该二人时，二人均稳定供述“2016年4月份刚开始有刷过二、三十单，后面就没有再刷单了”；

该二人对警方调取的“非创数码”网店销售记录确认“这些销售记录是2016年6月至2016年12月的，这期间销量已经上去了，就没有刷单了”。

因此，上诉人与原审被告人在侦查阶段均予否认案涉淘宝网店的销售数据中存在“刷单”金额。

其次，上诉人述称其受到警方误导否认“刷单”，与查明事实不符。

本案原一审庭审时，上诉人亦未提出“刷单”的辩解。

最后，在本案发回重审之后，上诉人向警方提供的刷单网站线索经公安机关核实“已经无法访问”。

因此，上诉人有关应扣除“刷单”金额的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于上诉人的辩护人提出的被害人自行鉴定的价格不能作为本案定案依据的意见。

经查，本案中已销售侵权产品的价值系按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品价格系按照实际销售的平均价格计算，故对于该项辩护意见，本院不予采纳。

关于上诉人的辩护人提出案涉犯罪行为社会危害性小的问题，本院认为，上诉人销售假冒案涉注册商标商品的行为，严重损害了消费者利益及商标权人的品牌价值，侵犯了商标权人的知识产权，辩护人认为案涉行为社会危害性较小的辩护意见于法无据，不予支持。

关于上诉人及其辩护人主张原审量刑过重的问题。

本院认为，原审法院已充分考虑上诉人是初犯、认罪态度好等酌定量刑情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其判决的刑期适当。

上诉人有关“同罪同罚”的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，上诉人有关其系初犯、偶犯、认罪态度好以及有悔罪表现而要求减轻处罚的上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。

综上，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确。

鉴于本院已重新核算本案已销售金额，本院依法对原审所判罚金予以调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303刑初1957号刑事判决第一项原审被告人陈桂涛的定罪部分及量刑、第二项上诉人龙富嘉的定罪部分及量刑以及第三项；

二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303刑初1957号刑事判决第一项原审被告人陈桂涛的罚金部分、第二项上诉人龙富嘉的罚金部分；

三、原审被告人陈桂涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币45万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2020年6月5日止。

罚金自本判决发生法律效力后一个月内缴纳）；

四、上诉人龙富嘉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币45万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2020年6月5日止。

罚金自本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。