北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3622号上诉人（一审被告）：北京鑫京超市，住所地北京市大兴区黄村滨河西里北区1号楼西5号。

经营者：郭惠珍。

委托诉讼代理人：刘丽，女，1996年1月24日出生，汉族，郭惠珍之女，住江西省吉安市吉安县。

被上诉人（一审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。

法定代表人：李丐腾，董事长。

委托诉讼代理人：王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。

上诉人北京鑫京超市（以下简称鑫京超市）与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称上海飞科公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0102民初18517号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

上海飞科公司在一审中诉称：1.判令鑫京超市立即停止侵犯其第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的行为；

2.判令鑫京超市赔偿其经济损失25000元及因制止侵权行为而支付的合理费用5000元（包括公证费1000元，调查费1000元及律师费3000元）；

3.判令鑫京超市承担一审诉讼费用。

事实与理由：一、上海飞科公司拥有“FLYCO飞科”注册商标专用权。

上海飞科公司创立于1999年。

2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权。

2012年1月13日，该商标转让至上海飞科公司名下，有效期至2026年6月27日。

“FLYCO飞科”系列产品在2010-2015年连续六年荣列同类产品市场销量和综合占有率第一位，2010年被评为“中国最具竞争力十大民族品牌”荣誉。

二、鑫京超市侵害了上海飞科公司的注册商标专用权。

2018年8月28日，上海飞科公司的调查人员在鑫京超市以65元的价格购买了盒身标有“FLYCO飞科FS711”字样的剃须刀一个，并进行了证据保全公证，经鉴定为假冒产品。

鑫京超市销售的假冒剃须刀上使用“FLYCO飞科”，属于在相同的商品上使用与注册商标相同的商标，其未经许可的行为，侵害了上海飞科公司的商标专用权。

三、鑫京超市应当承担相应的法律责任。

鑫京超市于2014年注册成立，经营时间较长，地理位置优越，销货量大。

作为专业的销售商，其不可能不知道被诉侵权商品是侵权商品，其侵权的主观故意明显，其行为给上海飞科公司造成了巨大的经济损失和商誉损失。

故上海飞科公司诉至法院。

鑫京超市在一审中辩称：不同意上海飞科公司的诉讼请求。

涉案剃须刀不是鑫京超市销售的，原告证明不了是鑫京超市销售的。

即便是鑫京超市销售的，也证明不了真假。

一审法院认定事实如下：2006年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标专用权，核定使用商品第8类，包括“剃须刀；

剃须盒；

修指甲工具；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电动或非电动刮胡刀；

剪刀；

餐具（刀、叉和匙）；

手工操作的手工具；

刮胡刀片；

电力和非电力脱毛器”，注册有效期限为2006年6月28日至2016年6月27日；

2012年1月13日，上海飞科电器有限公司受让该涉案商标；

2013年5月2日，该涉案商标变更注册人名义为上海飞科电器股份有限公司；

该涉案商标经续展注册有效期至2026年6月27日。

针对上述事实，上海市长宁公证处于2017年11月29日出具（2017）沪长证经字第5050号公证书。

2018年8月28日，南京维邦知识产权代理有限公司因上海飞科公司为诉讼取证需要，指派委托代理人纪金印向江苏省南京市秦淮公证处申请对购物及鉴定过程进行保全证据公证。

2018年8月28日，江苏省南京市秦淮公证处指派公证员和公证工作人员随同申请人南京维邦知识产权代理有限公司委托代理人，来到位于北京市大兴区枣园路与兴丰大街交叉口处的一处名为“鑫鑫超市”的（该店一侧有：“滨河西里北区”）店铺，该店内悬挂名称为“北京鑫京超市”等字样的烟草专卖零售许可证。

取证人员以普通消费者身份支付65元，购买了标有“飞科”字样的电动剃须刀一只，并对手机支付页面进行拍照。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据，所购商品由公证人员带回进行编号、拍照、封存和保管。

2018年9月3日，公证员和公证工作人员将上述购买物品拆封，上海飞科公司的工作人员徐亚琼在公证员和公证工作人员面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《产品鉴定书》，其中载明：“经鉴定，贵单位送检的下列产品并非我公司自行生产或授权他人生产，系假冒我公司注册商标的侵权产品，产品名称：飞科剃须刀，型号：FS711，数量：1只”。

针对上述公证过程，江苏省南京市秦淮公证处于2018年9月7日出具（2018）宁秦证经内字第5453号公证书及公证物。

2018年8月22日，南京维邦知识产权代理有限公司向江苏省南京市秦淮公证处支付公证费1000元。

2019年1月17日，上海飞科公司向南京维邦知识产权代理有限公司支付市场调查费1万元，上海飞科公司陈述该费用系10个案件的调查费，本案调查费为1000元。

另查，北京鑫京超市经营者为郭惠珍（身份证号为：362421197309022320），经营项目为预包装食品销售。

一审法院认为，结合上海飞科公司提交的证据，可以认定该公司系第4193798号“FLYCO飞科”注册商标的所有人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

根据我国商标法的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为；

另据商标法司法解释的规定，商标相同是指被控侵权的商标与诉争注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

具体到本案，被诉侵权商品外包装及机身上印有的标识与涉案商标一致，视觉上无差异，应认定为相同商标，且使用在剃须刀上，属于涉案商标的核定使用范围内，系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯了涉案商标专用权，进而依据（2018）宁秦证经内字第5453号公证书及公证购买的侵权商品，法院认定鑫京超市销售侵犯涉案商标专用权的侵权商品。

鑫京超市未提交证据证明其取得涉案商标权利人的授权许可，亦不能证明其销售的商品具有合法来源，其销售侵权商品的行为，侵害了上海飞科公司对涉案商标享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

鑫京超市抗辩称被控侵权产品并非其销售，对此，法院认为，上海飞科公司提交的（2018）宁秦证经内字第5453号公证书显示，被控侵权商品购买店铺中悬挂“北京鑫京超市”等字样的烟草专卖零售许可证，结合公证书所附照片及鑫京超市店铺经营地址，在无相反证据的情况下，法院认为，上海飞科公司提交的证据能够形成完整证据链，上海飞科公司的举证责任已经完成，故法院对鑫京超市的该项答辩意见不予采信。

对于赔偿损失的数额，鉴于上海飞科公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或鑫京超市因侵权所获的利益，故法院将根据涉案商标的知名度、侵权商品销售价格、侵权情节、主观过错程度并结合鑫京超市的地理位置、经营规模，对上海飞科公司主张的经济损失予以酌定，不予以全额支持。

对于上海飞科公司主张的公证费、调查费，上述费用均有相关票据在案佐证，且对应公证书已被法院采信；

对于律师费，因上海飞科公司确有律师出庭，且考虑知识产权商标类案件的专业性，上述费用均为本案诉讼的合理支出，法院予以全额支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、北京鑫京超市于本判决生效后立即停止销售侵害第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权的侵权商品；

二、北京鑫京超市于本判决生效之日起十日内赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失15000元及合理支出5000元；

三、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

鑫京超市不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人有关购买商品的支付信息存疑，其购买、公证员及相关公证行为均系虚假；

二、一审期间被上诉人的起诉书和授权委托书中法定代表人公章模糊不清，打印文书及盖章在先，法定代表人签字在后，不符合行文习惯并有悖常理，存在伪造公章的嫌疑，故被上诉人主体不适格。

上海飞科公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫京超市的上诉请求，维持原判。

在本案审理期间，上诉人提交了对被上诉人一审起诉书及授权委托书中的法人签名和公章进行司法鉴定的申请，以证明被上诉人主体不适格。

本院认为，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第四十一条第一款第二项规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；

当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定，关于新的证据的认定问题。

人民法院对于“新的证据”，应当结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者证据规定第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；

（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。

本案中，结合上诉人提交的鉴定申请及证明事项，其无正当理由在二审期限提出鉴定申请，明显不符合上述规定，同时也不属于二审程序中“新的证据”之情形。

本院对其相关主张，不予支持。

在本院审理期间，双方当事均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

根据一审判决查明的事实，（2018）宁秦证经内字第5453号公证书能够证明被控侵权商品系从上诉人处采购，在无相反证据推翻（2018）宁秦证经内字第5453号公证书的情况下，本院对该公证书所证明的内容予以认可。

对上诉人有关购买、公证员及相关公证行为均系虚假的主张，不予支持。

商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

根据已查明的事实，上诉人店铺内销售的被控侵权商品外包装标识与涉案商标一致，视觉上无差异，应认定为相同商标且属于涉案商标核定使用范围，系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，属于侵犯涉案商标专用权的商品。

上诉人销售被控侵权商品的行为，侵害了被上诉人对涉案商标享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于上海飞科公司未提交证据证明其所受损失和鑫京超市的非法获利数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权商品销售价格、侵权情节、主观过错程度并结合上诉人的经营规模等因素，确定上诉人承担的赔偿数额以及合理开支数额并无不当之处，本院予以确认。

综上，上诉人北京鑫京超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人北京鑫京超市负担（已交纳）。

本判决为终审判决。