山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7534号 上诉人（原审被告）：临沂市兰山区宪镇餐厅，经营场所临沂市兰山区柳青街道曲沂社区B区沿街楼20号。

经营者：郑宪镇,男,1986年12月12日出生,个体工商户，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：付可现，山东嘉锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建伟，山东嘉锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂郑志龙餐饮服务有限公司，住所地临沂市兰山区金世纪新城5号楼207号。

法定代表人：郑志龙，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：石本果，山东正之源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永娟，山东正之源律师事务所律师。

上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅因与被上诉人临沂郑志龙餐饮服务有限公司侵害商标权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9516号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅经营者郑宪镇及其委托诉讼代理人付可现、被上诉人临沂郑志龙餐饮服务有限公司委托诉讼代理人石本果到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

2、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在侵权行为，并判决上诉人停止侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，认定事实不清。

1、上诉人使用的餐具桌牌有合法来源，并非未经授权而使用，主观上不存在侵权的故意，也不存在恶意侵权行为。

上诉人所使用的餐具是基于与被上诉人于2016年3月5日签订的加盟合同合法取得的，虽然加盟合同于2019年4月5日到期，但不是上诉人制造或在他处购买的侵权餐具，并且上诉人在一审开庭前已将所有餐具予以更换。

2、上诉人所使用的载有“老医专”字样的门面广告牌并不对被上诉人构成侵权。

被上诉人对“老医专”及“老医云南专过桥米线”字样的标识不享有商标权，该标志不属于被上诉人专用，老医专仅为医学专科学校的别名，上诉人使用载有该字样的标识不构成侵权。

一审法院认定被上诉人对载有该字样的标识享有商标权，上诉人构成侵权，认定事实错误。

二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失、合理费用共计35000元，没有事实和法律依据，其损失不具有客观真实性。

1、虽然双方合同于2019年4月5日到期，但被上诉人于2019年4月18日才退还上诉人的保证金，上诉人于2019年4月30日保全证据起诉上诉人，上诉人在接到一审传票时就开始进行门面及餐具的更换，在不到一个月的时间内，不会给被上诉人造成经济损失。

被上诉人的商标并非驰名商标，使用的商品仅限于米线，面对消费人群也仅限于南坊店面附近的人，影响范围比较小，即使上诉人的行为认定为侵权，侵权的时间及范围比较小。

2、被上诉人的损失能够依据加盟合同的约定确定，商标使用费每年10000元，平均到每天27.3元，截止到上诉人收到传票更换所有的餐具等物品的时间，原告的损失不足2000元。

3、被上诉人的律师费支出，不是维权所必需的合理支出，不在合理的支出范围内，该费用系被上诉人自行扩大的损失。

综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人临沂郑志龙餐饮服务有限公司辩称，上诉人主张合法来源的抗辩不能成立，本案事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。

上诉人主张其餐具、桌牌来源于郑志龙签订的《过桥米线加盟合同》，该合同的约定有期限，约定期满，使用权利即终止。

上诉人在期满后继续商业使用，即构成对被上诉人注册商标专用权的侵害。

上诉人利用“老医专”标榜其与被上诉人的关系，利用了被上诉人商誉进行经营，上诉人与“老医专”没有任何渊源，构成对被上诉人权益的侵害。

商标法上明知即构成恶意，上诉人明知被上诉人的商标专用权而继续使用，即构成恶意侵权，应适用惩罚性赔偿。

一审判决赔偿数额不高。

上诉人开设的店铺客流量很大，同时在美团网外卖送餐。

上诉人所签订的加盟合同，约定一次性付清三年的加盟金10万元，每年10000元的商标使用费，同时支付加盟保证金10万元。

该收费是被上诉人商标整体价值的合约收费。

上诉人计算出每天27.3元的损失是断章取义，完全错误。

上诉人明知侵权成立，利用上诉拖延一审判决生效时间，继续使用本案商标，严重侵害被上诉人的商标专用权，获取非法商业利益，应适用修改后的商标法，恶意加倍赔偿。

综上所述，一审判决上诉人停止侵权认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请依法驳回其上诉。

临沂郑志龙餐饮服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告商标权的行为，拆除、销毁包括原告商标信息的店面匾牌、餐具、桌牌、宣传单，删除在美团网站、APP上的侵权链接及图片；

2、判令被告赔偿原告经济损失、调查和制止侵权行为所支出的合理费用共计200000元；

3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月13日，经国家工商行政管理总局核准，原告临沂郑志龙餐饮服务有限公司受让取得注册号为第8367603号“郑云龙过桥米线”注册商标（图文组合商标），核定服务项目为第43类：快餐馆、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，有效期自2011年7月7日至2021年7月6日；

受让取得注册号为13907696号“过桥米线”注册商标（图文组合商标），核定使用商品服务项目为第43类：饭店、餐馆、快餐店、流动饮食供应、酒吧服务、自助餐厅、住所（旅馆、供膳寄宿处）、茶馆、活动房屋出租、旅馆预订，有效期自2015年3月14日至2025年3月13日；

受让取得注册号为第8367602号“郑志龙”注册商标（图文组合商标），核定使用商品为第30类：米、面条、馅饼、汉堡包、豆浆、粉丝（条）、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、茶、糖，有效期自2011年6月21日至2021年6月20日；

受让取得注册号为第8367620号“郑志龙”注册商标（图文组合商标），核定使用商品为第29类：肉、腌渍鱼、汤、食用油、豆腐、蛋、牛奶制品、果酱、蔬菜罐头、熟芝麻，有效期自2011年9月21日至2021年9月20日。

2018年3月14日，经国家工商行政管理总局核准，原告临沂郑志龙餐饮服务有限公司取得注册号为第23358802号“过桥米线”注册商标（图文组合商标），核定使用商品服务项目为国际分类第35类：广告、通过网站提供商业信息、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、人事管理咨询、商业企业迁移、为推销优化搜索引擎、会计、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，有效期自2018年3月14日至2018年3月13日。

2016年3月5日，原告临沂郑志龙餐饮服务有限公司的法定代表人郑志龙（甲方）与被告临沂市兰山区宪镇餐厅的经营者郑宪镇（乙方）签订《“郑志龙”过桥米线加盟合同书》，双方约定乙方加盟甲方郑志龙过桥米线系列产品，经营期限自2016年3月5日起至2019年4月5日止，加盟费用为10万元（3年），商标使用费每年1万元，双方还就经营指导、店铺开发、商品服务开发、违约责任等事项进行了约定，其中约定的违约赔偿金为5万元。

合同到期后，被告临沂市兰山区宪镇餐厅未再续约加盟，与原告结算加盟合同事宜后又以老医专云南过桥米线（南坊）店名义继续从事米线餐饮经营。

2019年4月30日、5月6日，原告法定代表人郑志龙向山东省临沂市兰山公证处申请保全证据公证，临沂市兰山公证处指派公证人员来到位于临沂市兰山区沂蒙路与成都路交汇向南路西的老医专云南过桥米线（南坊）店，以消费者的身份进行点餐消费，消费过程中分别对店铺外观、店面招牌、配菜餐具、店内展示牌、食品经营许可证等进行拍摄，用餐结束后向工作人员索要结账单据、名片等，并对美团App上被告发布的广告信息进行网络保全证据公证。

上述照片显示：该店铺匾牌为男性黑白头像加“老医专”、“云南过桥米线”字样，店内广告牌使用红底黑白色男性头像加“正宗过桥米线、临沂最美味道”等宣传标语、配菜餐具使用红底黑白色男性头像加“郑志龙”、“过桥米线”字样、结账单据抬头处为“郑志龙云南过桥米线”、美团App上的照片显示的店铺牌匾、店铺外观、配菜餐具等虽拍摄角度不同，但呈现内容与上述照片显示的一致。

另查明，原告提供公证费、律师费等发票以证明其为维权支出的合理开支为16500元，其中公证费用6500元，律师代理费用10000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告自双方《加盟合同书》到期后，未经原告授权，仍继续在配菜餐具、结账单据等使用与原告注册商标相同标志的行为，当属侵犯原告注册商标专用权。

且原被告双方均从事米线餐饮经营，属于销售同一商品，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的认定商标相同或者近似的原则，将被告在店铺匾牌、店内广告牌使用的男性头像图形、红底黑白颜色组合标识与原告已取得注册号为8367603号、13907696号商标进行比对，相关公众在施以一般注意力的情况下，极易对商标的来源产生误认，或者认为其与原告注册商标有特定联系，从而导致混淆，故认定被告的上述涉案行为亦属于侵犯原告的注册商标专用权。

据此，被告答辩已更换部分餐具的事实不足以证实其已经适当履行了停止侵权行为，其还应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，原告诉请理由正当，依法应予支持。

至于本案的赔偿金额，因原告未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供被告侵权获利的证据，综合考量涉案商标及其产品的知名度、被告侵权主观过错、地理位置、经营规模与时间、行业正常市场利润、原告为制止侵权行为所实际发生的费用等因素，并参照商标许可使用费，酌定赔偿数额为35000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）项，第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条的规定，判决：一、被告临沂市兰山区宪镇餐厅于本判决生效之日起立即停止侵犯原告临沂郑志龙餐饮服务有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告临沂市兰山区宪镇餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告临沂郑志龙餐饮服务有限公司的经济损失、合理费用共计35000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2150元（已减半），由被告临沂市兰山区宪镇餐厅负担338元，由原告临沂郑志龙餐饮服务有限公司负担1812元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人临沂郑志龙餐饮服务有限公司提供照片三张，证明上诉人继续使用侵权商标，上诉人继续侵权行为。

上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅对该证据的真实性无异议，但主张该照片证实上诉人已不存在侵权行为，从该照片可以看出，上诉人现在使用的图案与被上诉人持有的商标有明显的区别，不存在与被上诉人商标类似或相同的情况。

该门牌是在被上诉人收到一审传票时予以更换的，上诉人已不存在侵权行为。

本案经审查认为，对该证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性，应结合当事人陈述、证据保全公证书等其他证据综合予以考虑。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅经营者郑宪镇与被上诉人临沂郑志龙餐饮服务有限公司法定代表人郑志龙于2016年3月5日签订的《“郑志龙”过桥米线加盟合同书》，约定经营期限自2016年3月5日起至2019年4月5日止。

合同到期后，上诉人在未续约加盟的情况下，继续在配菜餐具上使用红底黑白色男性头像加“郑志龙”、“过桥米线”字样，从事米线餐饮经营，已无相关合同依据。

依据商标法相关规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

上诉人在其店铺匾牌上使用的男性黑白头像加“老医专”、“云南过桥米线”字样，配以红底黑白颜色背景的组合标识，覆盖了被上诉人第8367603号、第13907696号注册商标的主要特征，即皆使用了男性黑白头像和“过桥米线”字样，以及红色和黑色底色，在图案形态、背景色调、文字图案布局、整体设计风格等方面，与被上诉人上述注册商标在整体视觉效果上非常相似。

即使二者存在“老医专”字样之不同，亦不能避免相关公众误认。

故应认定上诉人使用的上述组合标识，与被上诉人上述注册商标构成近似，上诉人使用上述组合标识从事米线餐饮经营的行为，构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。

上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅侵犯了被上诉人临沂郑志龙餐饮服务有限公司的注册商标专用权，被上诉人依法有权要求上诉人停止侵权，并有权要求赔偿损失。

鉴于被上诉人未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及上诉人因侵权行为所获得的利益，一审综合考虑被上诉人涉案注册商标及其产品的知名度，上诉人经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认知程度，结合被上诉人为制止侵权行为进行证据公证保全、委托律师出庭等合理开支，酌情确定赔偿额为35000元，认定事实和适用法律并无不当。

综上所述，上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人临沂市兰山区宪镇餐厅负担。

本判决为终审判决。