广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初25032号原告：深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司，住所深圳市宝安区福永街道新和福园一路华发工业园A9幢第一、二、三层,统一社会信用代码×××03Ｔ。

法定代表人：张国武。

委托诉讼代理人：王宗鹏，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁爽，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

被告：广州望雅化妆品有限公司，住所广州市白云区均禾街清湖村大布路28号，统一社会信用代码×××13Ｌ。

法定代表人：林锡初。

被告：广州市美肌源化妆品有限公司，住所广州市白云区园夏牌坊大街东三横路2号一层，统一社会信用代码×××46Ｒ。

法定代表人：林楚坤。

被告：广州卡瑟生物科技有限公司，住所广州市白云区均禾街清湖村大布路28号，统一社会信用代码×××24Ｌ。

法定代表人：连晓如。

三被告共同委托诉讼代理人：卢海韵，广东开耀律师事务所律师。

原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司（以下简称原告）诉被告广州望雅化妆品有限公司（以下简称望雅公司）、广州市美肌源化妆品有限公司（以下简称美肌源公司）、广州卡瑟生物科技有限公司（以下简称卡瑟公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人王宗鹏、梁爽，三被告共同委托诉讼代理人卢海韵均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即停止生产、销售侵犯原告第17110654号“SUPERWEARING”注册商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权商品。

2、判令三被告赔偿原告经济损失20万元（包含原告调查取证、停止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3、判令三被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由如下：一、原告拥有第17110654号“SUPERWEARING”注册商标专用权。

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了第17110654号商标，核定使用商品范围为第3类：化妆品等，注册有效期限为2016年8月21日至2026年8月20日。

二、原告的柏氏系列产品拥有极高的知名度和美誉度。

彭氏（香港）国际化妆品集团（以下简称彭氏集团）于1983年在香港成立。

致力于优质化妆品的研发，生产和销售，是一家驰名国内外的著名化妆品集团。

1991年彭氏集团进驻中国内陆，设立了原告及其他子公司开拓内陆市场。

原告研发的“柏氏”品牌具有极高的知名度，广受业界和消费者赞誉和信任。

柏氏荣获2016年“领袖中国金品牌”奖、柏氏“砰砰水”荣获2016年度太平洋时尚网化妆水类“科技突破”奖以及柏氏无暇持久水粉霜荣获2014年度创新大奖、万人审美团最佳口碑大奖等。

三、被告实施了侵害商标权行为。

经调查，原告发现被告未经许可，擅自销售使用与原告第17110654号“SUPERWEARING”注册商标相同商标的无暇持久水粉霜，傍借原告已建立的品牌形象，擅自在相同商品上使用与原告产品包装装潢相同或近似且视觉上无差异的包装，并大量投放市场，极易使购买者误以为是原告的商品或与原告存在某种特定的关联，使原告的利益遭受重大的损失。

鉴于此，现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院查明事实，依法支持原告诉请。

被告望雅公司辩称：我方并不同意原告所主张的诉讼请求，第一，我方拥有自己的商标证，我方在销售产品时经营的都是自己的品牌。

而且我方商标申请日期比涉案商标更早，无需借傍原告的商标。

“SUPERWEARING”在我方销售的产品中已经在明显位置多处设置了我方的商标，消费者在购买产品时不会造成混淆，我方不存在恶意侵犯原告商标的行为。

第二，根据商标法的48条规定，对于商标的使用的主要目的是为了识别商品来源，而涉案商标并不具有显著性，不能以此商标来识别商品来源，我方在涉案产品中使用“SUPERWEARING”字样，仅仅是为了表达该粉底液的功能。

第三，根据商标法59条规定，注册商标含有商品主要内容功能性的描述是不能禁止他正常使用。

注册商标使用前，我方已经有正常使用的在原范围内不得加以禁止，而我方在本案注册商标申请之前已经使用了“SUPERWEARING”的字样，根据我方调查了解该字样在其他品牌也早已有使用。

消费者在化妆品行业内部“SUPERWEARING”字样仅表达产品的持久功能性。

即便是原告自己生产的产品，该字样也并非用作商标使用，其在产品上使用该商标时并没有注明注册商标的成立。

综上，我方认为原告的诉讼请求并不能成立，请法院依法予以驳回。

被告美肌源公司辩称：我方是接受被告望雅公司的委托为其生产加工卡瑟的化妆品，其向我方进行委托时提供了相应的商标证书，因为是“SUPERWEARING”字样，该商标在广告行业在化妆品行业中并没有特殊含义，也并不清楚该商标是有商标注册的，因为其仅仅是英文单词的组合拼写。

对于此侵权行为我方并不清楚，若由此造成侵权行为的应该由被告望雅公司承担责任。

被告卡瑟公司辩称：我方是接受被告望雅公司的委托在拼多多平台上为其卡瑟品牌的化妆品进行销售，并不清楚涉案产品上标注的“SUPERWEARING”字样是具有注册商标的，该网页的广告页面以及设计图样均由被告望雅公司提供。

因此由此造成的侵权赔偿责任应该由被告望雅公司承担。

经审理查明：第17110654号“SUPERWEARING”商标注册人为原告，注册有效期限自2016年8月21日至2026年8月20日，核定使用商品为第3类，包括洗发液、洗面奶、洗洁精、香精油、美容面膜、皮肤增白霜、化妆品、香水、非医用漱口剂、动物用化妆品（截止）。

原告为证明其企业及生产产品的知名度，向本院提交以下证据：1、腾讯视频、优酷视频、LE平台的宣传视频：《柏氏摇摇粉上湖南卫视我是大美人》《柏氏摇摇粉独家赞助-浙江卫视》《柏氏摇摇粉全国第一支摇摇粉，柏氏无暇持久》《柏氏摇摇粉马伊琍》《柏氏卸妆喷雾、柏氏砰砰水、柏氏摇摇粉》。

2、原告所获荣誉证书，包括2016年柏氏荣获领袖中国金品牌奖、2016年柏氏砰砰水荣获2016年度太平洋时尚网化妆水类“科技突破”大奖、2016年柏氏砰砰霜荣获2016年度太平洋时尚网面霜类“美妆新贵”大奖等。

3、《我是大美人》与柏氏2015年年度合作合同。

经庭审质证，三被告认为：对证据1的视频真实性、合法性没有异议，不认可其证明内容。

在其多段视频所显示的时间是2015年1月至2016年3月，该段期间原告的涉案商标并未申请注册，而且其宣传的均是柏氏商标，并非是“SUPERWEARING”商标。

对证据2真实性没有异议，关联性有异议，所有获得的奖项显示的商标均为柏氏而非涉案商标，而且其获得的奖项并不具有影响力，都是网站上的评选，或者是杂志自行颁奖。

证据3真实性请法院核实，提醒法院注意的是，合同签订的日期是2014年的12月，而且在合同中也明确约定了是大美人与柏氏之间的合同，由此可以突出表示宣传的商标均非涉案商标。

2019年4月10日，原告委托代理人陈杨向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。

2019年4月15日在公证处公证人员的监督下，圆通快递工作人员将一投递单编号为818937119468的包裹投递至公证处，经公证员及公证处工作人员代为接收并现场检查包裹的外观。

2019年4月16日，原告委托代理人陈杨对上述收到的包裹外包装及所贴粘的投递单进行察看，确认该包裹系其网络购买所得；

之后，陈杨现场拆开该包裹，对包裹内的物品进行查看。

之后，公证处工作人员对该包裹重新进行包装并使用封条及保全证据专用胶带进行密封，并将密封后的证物交由陈杨保管。

上述过程，由公证处工作人员使用数码相机现场拍照。

2019年4月16日，在公证人员的现场监督下，打开公证处计算机进行如下网络操作：打开WindowsInternetExplorer浏览器，清空IE缓存。

进入“拼多多”网站，登陆账号，察看上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主体等相关信息。

对所显示页面依次进行截图。

2019年4月16日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2019）厦鹭证内字第23808号《公证书》，兹证明：1、附于公证书之后的照片打印页（附件一，共8页，含16张照片）为公证处工作人员于2019年4月16日在上述现场拍摄，与该包裹的外观、内装物品、封箱后的包裹外观相符，照片（电子数据）文件保存在公证处，包裹经密封后交由陈杨保管；

2、附于本公证书之后的截屏图打印页（详见附件二，共23页）为陈杨于2019年4月16日在公证员及工作人员的监督下，现场操作公证处电脑实时截屏后打印所得，与上述页面当日当时的实际情况相符。

公证书附件显示：在拼多多购物平台的“卡瑟美妆专营店”购买“卡瑟摇BB霜裸妆无暇水粉霜遮瑕隔离保湿防水持久不脱妆清透30ml”，单价39.9元，订单详情显示订单编号为190412-045681869990255，物流运单编号为818937119468。

经当庭查验，公证封存物封存完好，封存物的外包装上写有快递公司，快递单信息与公证书内容一致。

开拆可见：内有“卡瑟无暇持久水粉霜”一瓶。

产品外包装纸盒正面、包装瓶正面居上均印有“SUPERWEARING”字样，外包装盒顶部、正面底部、包装瓶正面居下印有“KALLSUR卡瑟?”字样。

盒子底部标明韩国卡瑟化妆品国际有限公司监制、总代理望雅公司、生产商美肌源公司。

庭审中，原告主张上述被控侵权产品的瓶身、纸包装盒正面和原告的产品使用完全一致的涉案第17110654号商标，均为大写的“SUPERWEARING”英文。

并且被控侵权产品除了涉案商标外，在外包装盒的颜色、包装的瓶身外观形状以及瓶身和包装盒上的其他的文字、英文和中文的表达均相似。

三被告认为被控侵权产品的顶部标注了其注册商标“卡瑟”以及英文“KALLSUR”，虽然在产品上有“SUPERWEARING”英文字样，但是一般消费者在采购产品时不会单纯凭借“SUPERWEARING”英文组合来区别商标产品来源而是会看商品的品牌，不会构成消费者混淆。

诉讼中，原告主张三被告的侵权行为具体表现为：望雅公司委托美肌源公司生产被控侵权产品，同时作为总代理，具有通过各电商平台向全国消费者进行直接销售、经销销售等销售行为；

美肌源公司为被控侵权产品的生产商，与望雅公司构成共同侵权；

卡瑟公司为被控侵权产品的销售商，与望雅公司构成共同侵权。

三被告共同确认：望雅公司曾于2015年销售被控侵权产品，后因销量不好关闭网店，2019年开始望雅公司委托美肌源公司生产、委托卡瑟公司销售被控侵权产品。

被告望雅公司为证明其主张，提供了以下证据：一、第8340419号“卡瑟”商标注册证，显示注册人为望雅公司，注册日期2011年6月7日至2021年6月6日，核定使用商品项目第3类：洗发液；

洁肤乳液；

洗面奶；

浴盐；

香精油；

口红；

美容面膜；

化妆品；

去斑霜；

牙膏（截止）；

二、第13008933号“KALLSUR”商标注册证，显示注册人为望雅公司，注册日期2014年12月21日至2024年12月20日，核定使用商品项目第3类：洗发液；

洗面奶；

去斑霜；

芳香剂（香精油）；

香水；

宠物用香波；

化妆品；

牙膏；

增白霜（截止）；

三、“superwearing”百度中文翻译，显示翻译为“超耐磨”；

四、订单截图，拟证明被告在2015年销售带有“superwearing”字样的产品，该使用情况早于涉案商标的注册日期；

五、网页截图，拟证明涉案商标申请之前已经有品牌在使用“superwearing”字样。

经质证，原告认为：对证据一、二真实性确认，但是关联性及证明目的不予确认。

对方涉案商标的使用和是否侵犯原告的商标没有必然关联性；

证据三三性都不予确认。

因为原告通过谷歌搜索、搜狗搜索搜索出的涉案的商标“SUPERWEARING”其中文的意思均不相同，其即使表述为耐磨，也是工业上的耐磨，并没有直接表述化妆品行业的一个耐磨。

英文表达并不是化妆品产品或者行业内的通用表达和产品效果；

证据四三性均不予认可，其只是一个订单截图，并没有进行公证。

被告没有提供第三方的官方数据来源，原告对销售数据和销售时间不予确认；

证据五三性不予认可。

原告主张两被告赔偿经济损失和合理费用为20万元，其中公证费700元，原告提供了发票予以证明，其余未提交证据证明。

另查，被告望雅公司为有限责任公司（自然人独资），于2010年11月10日成立，注册资本为50万元，经营范围为化妆品及卫生用品批发、清洁用品批发、化妆品及卫生用品零售等。

被告美肌源公司为有限责任公司（自然人投资或控股），于2015年1月26日成立，注册资本为200万元，经营范围为化妆品制造；

化妆品及卫生用品批发等。

被告卡瑟公司为有限责任公司（自然人独资），于2015年6月30日成立，注册资本为500万元，经营范围为生物技术推广服务、生物技术开发服务、化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售等。

以上事实，有商标注册证、公证书、产品实物、发票、荣誉证书、授权经销证明书、网页截图、视频、商事主体信息、合同及费用凭证、订单截图及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为：原告是第17110654号“SUPERWEARING”注册商标的专用权人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于三被告是否生产、销售被控侵权商品的问题。

根据案涉公证书及产品实物等证据载明，产品实物外包装显示望雅公司为总代理商，生产商为美肌源公司，卡瑟公司确认受望雅公司的委托销售被控侵权产品，故本院对于原告主张的案涉被控侵权产品系望雅公司委托美肌源公司生产，望雅公司、卡瑟公司销售的事实予以确认。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商品商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业而活动中，用于识别商品来源的行为。

本院认为，是否属于商标性使用，应当结合被控标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。

本案中，被控侵权产品中使用的“SUPERWEARING”标识突出使用在商品包装的显著部位，用以宣传售卖商品，直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定属于商标性使用。

关于三被告生产、销售被控侵权商品的行为是否侵害了原告享有的涉案注册商标专用权的问题。

原告享有的第17110654号“SUPERWEARING”注册商标的核定使用商品类别为第3类化妆品，与本案被控侵权商品的类别相同。

对比公证封存的被控侵权产品，产品外包装及瓶身显著位置标识“SUPERWEARING”字样与原告第17110654号“SUPERWEARING”注册商标在英文字母构成、读音、视觉效果方面相近，原告的涉案商标具有一定的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认或认为其与原告的商品有特定联系，各被告未有举证证实其生产、销售被控侵权产品经过权利人的合法授权许可，故本院依法认定三被告的行为已构成对原告第17110654号“SUPERWEARING”注册商标的侵权，原告要求望雅公司立即停止生产、销售、美肌源公司立即停止生产、卡瑟公司立即停止销售侵害原告注册商标专用权的产品，并要求赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求合法有据，本院予以支持。

其中望雅公司与美肌源公司构成共同侵权，美肌源公司应对望雅公司的生产行为承担连带责任。

望雅公司与卡瑟公司构成共同侵权，卡瑟公司应对望雅公司的销售行为承担连带责任。

另原告除公证购买的被控侵权产品已提交本院外，无证据证实三被告存在其他被控侵权产品的库存，故本院对原告主张三被告销毁库存的诉讼请求不予支持。

关于被告望雅公司抗辩其使用“SUPERWEARING”标识属于在先使用的问题，《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

具体到本案中，望雅公司虽举证证明在原告注册涉案商标前已使用“SUPERWEARING”标识，但并未举证证明其使用的“SUPERWEARING”标识具有“一定影响”，故望雅公司提交的证据不足以证明其司对“SUPERWEARING”文字的使用已构成《商标法》第五十九条第三款规定中的“在先使用”，望雅公司据此抗辩其司不构成侵权的理据不足，本院不予采纳。

关于赔偿数额如何认定的问题。

关于合理费用，原告主张的的公证费有提供相应票据予以证实，考虑到其确有委托公证取证，故对上述费用的合理部分，本院亦酌情予以支持。

关于经济损失，由于原告因被侵权所受到的损失或者两被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑案涉注册商标的知名度，各被告的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、侵权产品的价格及原告为维权所支出费用的合理性和适度性等因素，酌情确定被告望雅公司赔偿数额为60000元（含合理费用），被告美肌源公司在其中40000元范围内与被告望雅公司承担连带赔偿责任，被告卡瑟公司在其中20000元范围内与被告望雅公司承担连带赔偿责任。

综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告广州望雅化妆品有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司第17110654号“SUPERWEARING”注册商标专用权的产品；

二、被告广州市美肌源化妆品有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产侵害原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司第17110654号“SUPERWEARING”注册商标专用权的产品；

三、被告广州卡瑟生物科技有限公司于本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司第17110654号“SUPERWEARING”注册商标专用权的产品；

四、被告广州望雅化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司经济损失60000元（含合理费用），五、被告广州市美肌源化妆品有限公司在40000元范围内对上述第四项判决内容与被告广州望雅化妆品有限公司承担连带责任；

六、被告广州卡瑟生物科技有限公司在20000元范围内对上述第四项判决内容与被告广州望雅化妆品有限公司承担连带责任；

七、驳回原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4300元，由原告深圳市绿馨颜日用化妆品有限公司负担3000元，被告广州望雅化妆品有限公司负担1300元，被告广州市美肌源化妆品有限公司在800元的范围内连带负担，被告广州卡瑟生物科技有限公司在300元的范围内连带负担（上述受理费原告已预交，原告同意由各被告负担部分于上述履行期限内向其迳付或在执行中予以强制执行）。

如不服本判决，各方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。