广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18007号上诉人（原审原告）：深圳童画教育管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道南大道一号华南国际皮革皮具原辅料物流区二期5层5A-030-5A-055、5A-068-5A-094号，统一社会信用代码：×××437。

法定代表人：范伟华。

委托诉讼代理人：尹莉莉，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李椰纯，广东广和律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市繁花教育咨询机构，住所地：住所地：深圳市宝安区西乡街道南昌社区南昌二队西二巷11号1204，统一社会信用代码：×××444。

法定代表人：赵小明。

上诉人深圳童画教育管理有限公司因与被上诉人深圳市繁花教育咨询机构侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3924号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

深圳童画教育管理有限公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0306民初3924号民事判决；

2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；

3.退还上诉人在一审时减少19万元诉讼请求金额应当退还诉讼费；

4.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、“童画”商标于2015年11月3日经国家商标局核准注册，编号4980203号，核定服务项目为第41类，包括教育；

安排和组织学术谈论会；

组织文化或教育展览；

课本出版（非广告材料）；

书籍出版社；

在线电子书籍和杂志的出版；

安排组织培训班；

组织竞赛（教育或娱乐）；

幼儿园；

实际培训（示范）（截止），注册有效期限至2019年5月20日。

上诉人为该注册商标所有人，潜心专注于中国少儿美术教学与研究，现开办有20多家直营教育基地，全国加盟教育基地达600多家，遍布国内百余城市。

上诉人多年来将该商标用于少儿美术教育行业，该商标已经被相关公众所熟知，具有较高的知名度，且具备了较高的商业价值。

二、涉案注册商标为“童画＋图形”组合商标，且“童画”为上诉人的字号，上诉人长期以该名称进行宣传、经营，并在央视长期投放广告，在业内已具备了较高的知名度和辨识度，已使“童画”二字在美术培训等领域内具有显著性，相关公众能够将相关商品和特定的来源联系在一起。

一审法院认为上诉人注册商标不具有显著性错误。

三、（2018）深证字第157602号与157603号公证书显示，被诉侵权商品以“童画”进行命名，商品展示首页突出使用“童画”二字，被上诉人未经上诉人许可，通过淘宝、京东网店销售的美术课件上使用了与“童画”注册商标完全相同的商标，容易导致混淆，损害了商标注册人的利益。

一审认定被上诉人在商品中并未突出使用“童画”二字，认定被上诉人不构成侵权，属认定事实与适用法律错误。

三、《诉讼费交纳办法》第二十一款第二项规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求金额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。

”上诉人在庭前申请将诉讼请求第三项金额从20万减少至1万元。

一审法院未依法退还上诉人应退诉讼费，请求二审予以纠正。

被上诉人深圳市繁花教育咨询机构提交书面答辩意见称，一、“童画”属于通用名称，上诉人无权禁止被上诉人使用；

被上诉人所使用的“童画”字体、颜色与上诉人注册商标完全不同，且被上诉人没有突出使用。

被上诉人的行为不会造成混淆与误认，不属于侵害商标权行为。

一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

二、上诉人没有提交其使用注册商标的证据，被上诉人所销售的商品来源于合法正规的渠道，被上诉人没有侵权的故意，在得知被诉后，已经对相关商品做了下架处理，被上诉人不应承担商标侵权赔偿责任。

被上诉人销售金额小，且经济困难。

请求驳回上诉人上诉请求。

被上诉人深圳市繁花教育咨询机构提交了如下证据材料：1.“童画”在相关网店被大量使用的证据材料，证明“童画”被广泛、大量使用；

2.被上诉人法定代表人赵小明社会保险参保证明，证明赵小明经济困难；

3.赵小明基本医疗保险个人账户查询情况，证明赵小明经济困难;4.赵小明从他人处购买2016童画少儿美术新课程PPT订单以及退货记录，证明被上诉人所销售商品有合法来源。

上诉人认为上述证据材料均系自行打印，部分材料与本案无关，被上诉人合法来源辩解不成立。

深圳童画教育管理有限公司向一审法院起诉请求：1.确认深圳市繁花教育咨询机构侵犯深圳童画教育管理有限公司第4980203号注册商标专用权；

2.深圳市繁花教育咨询机构立即停止侵犯深圳童画教育管理有限公司商标专用权的行为，立即删除其网上店铺所有侵犯深圳童画教育管理有限公司第4980203号注册商标专用权的标志；

3.深圳市繁花教育咨询机构赔偿深圳童画教育管理有限公司合理费用支出及经济损失共计200000元；

4.本案诉讼费用由深圳市繁花教育咨询机构承担。

庭审中，深圳童画教育管理有限公司变更诉讼请求第三项，要求深圳市繁花教育咨询机构赔偿深圳童画教育管理有限公司合理费用及经济损失共计10000元。

一审法院庭审查明，商标注册号第4980203号“童画”商标，注册人范伟华，后商标转让给深圳童画教育管理有限公司。

2018年10月29日，深圳童画教育管理有限公司的委托代理人李椰纯与深圳市深圳公证处公证员在公证处进行了证据保全，其中（2018）深证字第157603号公证书显示，在京东页面上搜索栏中输入“DCM繁花专卖店”进入深圳市繁花教育咨询机构网店页面，在网店内搜索“2016儿童培训机构画室童画”显示“恒谷2016童话新课件”，公证书第十页公证员备注“以下是小部分内容截图”显示页面有“童画”二字。

（2018）深证字第157602号公证书显示，在淘宝页面输入“童画美术教材课件”进行搜索，搜索到“恒谷2016童画新课程”，公证书第十页显示“恒谷2016童画新课程”里面内容有“01童画2016涂鸦班”，公证书第12页，公证员备注“以下是部分内容截图”，显示页面有“童画”二字。

一审法院认为，商标使用的目的在于指示商品或者服务的来源，商标具有显著性，易使相关公众将商品或服务的来源指向商标权人，深圳市繁花教育咨询机构并未在其商品的名称中突出使用“童画”二字。

在京东网站中，课件的封面中的“童画”二字并未突出使用不具有显著性；

在淘宝网站中“童画”二字亦未突出使用，亦不具有显著性，即被控侵权产品并未使相关公众混淆其产品的来源是“童画”商标所有权人。

被控侵权产品出现“童画”二字，是出现在里面的内容，而并非是在京东或淘宝搜索网页的首页突出使用，故深圳童画教育管理有限公司认为深圳市繁花教育咨询机构侵犯其商标权的行为，一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回深圳童画教育管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费4300元，由深圳童画教育管理有限公司负担。

本院二审查明，“童画”商标于2009年5月21日经国家商标局核准注册，编号4980203号，核定服务项目为第41类，包括教育；

安排和组织学术谈论会；

组织文化或教育展览；

课本出版（非广告材料）；

书籍出版；

在线电子书籍和杂志的出版；

安排组织培训班；

组织竞赛（教育或娱乐）；

幼儿园；

实际培训（示范）（截止），注册有效期限至2019年5月20日，注册人为：范伟华。

2015年12月13日，深圳童画教育管理有限公司受让了该商标。

广东省深圳市深圳公证处于2018年10月30日出具了（2018）深证字第157602号公证书，该公证书记载，2018年10月29日，深圳童画教育管理有限公司委托代理人李椰纯向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

登录淘宝网（××），并在登录窗口输入“liyechun0612”及密码进行登录，在搜索栏中输入“童画美术教材课件”进行搜索，并对相关搜索页面进行截图打印。

公证书附件显示，名为“大未来培训”的店铺展示有“童画美术教材课件童画新PPT课程少儿美术儿童绘画画室教学课件”价格为58元，旁边有“恒谷2016童画新课程”宣传介绍，店铺顶部有“PPT课件、文档资料、常用表格、视频教程”字样。

在该店铺中搜索，有“01童画2016涂鸦班”、“02童画2016启蒙班”、“04童画2016年畅想班”等介绍。

点击“童画美术教材课件童画新PPT课程少儿美术儿童绘画画室教学课件”显示有“以下是部份内容截图”，其下显示“童画恒谷”等字样。

继续点击“商家资质”显示淘宝网店经营者营业执照信息，公司名称：深圳市繁花教育咨询机构，法定代表人为：赵小明，经营范围：教育咨询，教育培训，图书、音像制品零售；

文化活动策划等。

广东省深圳市深圳公证处于2018年10月30日出具了（2018）深证字第157603号公证书，该公证书记载，2018年10月29日，深圳童画教育管理有限公司委托代理人李椰纯向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

登录京东网（××），在搜索栏中输入“DCM繁花专卖店”进入店铺，并输入“2016儿童培训机构画室童画”、“2016童话新课件”等进行搜索截屏打印。

公证书附件显示，深圳市繁花教育培训机构对“2016年童画新课件”、“2016新儿童培训机构画室童画绘画新ppt少儿美术绘画创作班”（价格：48元）、“童画2016课件-涂鸦班”所做宣传，“2016新儿童培训机构画室童画绘画新ppt少儿美术绘画创作班”显示有“以下是部份内容截图”，其下显示“童画恒谷2016秋季幼儿感觉造型学段涂鸦班”等字样。

该“深圳市繁花教育培训机构”系由深圳市繁花教育咨询机构开办。

一审认定其他事实属实，本院予以确认。

本案属侵害商标权纠纷。

深圳童画教育管理有限公司“童画”商标经国家商标局核准，依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

深圳市繁花教育咨询机构分别在淘宝网、京东网开设网店，对其所提供美术教材课件、教学课件、视频课程、培训班等进行宣传推广，且在教材课件、教学课件、视频课程、培训班等多处使用“童画”以及“童画恒谷”字样，其行为属于在在线电子书籍和杂志的出版、安排组织培训班等类别使用了与深圳童画教育管理有限公司“童画”相同、近似商标。

深圳市繁花教育咨询机构的上述行为容易导致相关消费者误认为深圳市繁花教育咨询机构所销售教材课件、教学课件、课程视频系由深圳童画教育管理有限公司提供，或经深圳童画教育管理有限公司授权许可，深圳市繁花教育咨询机构的上述行为已经构成对深圳童画教育管理有限公司“童画”注册商标专用权的侵害。

深圳童画教育管理有限公司要求判令深圳市繁花教育咨询机构停止侵权并赔偿应予支持。

一审认为深圳市繁花教育咨询机构的行为不属于商标性使用于法无据，本院予以纠正。

深圳童画教育管理有限公司未举证证明其因深圳市繁花教育咨询机构侵害商标权所遭受损失，深圳市繁花教育咨询机构因商标侵权所获收益本院亦难以查清，本院考虑深圳童画教育管理有限公司请求保护商标的显著性、知名度以及深圳市繁花教育咨询机构侵权情节，深圳童画教育管理有限公司因维权诉讼所支出合理费用等因素，酌定深圳市繁花教育咨询机构赔偿深圳童画教育管理有限公司经济损失及合理费用共计10000元。

被上诉人所提交赵小明从他人处购买2016童画少儿美术新课程PPT订单记录，系2017年3月期间赵小明购买“2016年童画少儿美术新课程PPT”一份的订单信息，不能证明被上诉人于2018年10月在淘宝网、京东网所销售被控侵权商品具有合法来源。

被上诉人所提交其他证据材料与本案无直接关联。

被上诉人答辩意见，本院不予采信。

一审已经认可深圳童画教育管理有限公司变更诉讼请求，即深圳童画教育管理有限公司仅要求深圳市繁花教育咨询机构赔偿合理费用及经济损失共计10000元，理应按照变更后诉讼标的收取诉讼费。

综上，原审认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。

深圳童画教育管理有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》（2013）第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3924号民事判决；

二、深圳市繁花教育咨询机构立即停止侵犯深圳童画教育管理有限公司商标专用权的行为，立即删除其网上店铺所有侵犯深圳童画教育管理有限公司第4980203号注册商标专用权的标识；

三、深圳市繁花教育咨询机构赔偿深圳童画教育管理有限公司经济损失及合理费用支出共计10000元；

四、驳回深圳童画教育管理有限公司其他诉讼请求。

本案一审、二审案件受理费各50元，由深圳市繁花教育咨询机构负担，深圳童画教育管理有限公司预交一、二审案件受理费各4300元予以退还。

本判决为终审判决。