山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2543号上诉人(原审被告)：泸州市陈酿酒厂，住所地泸州市陈酿酒厂，住所地四川省泸州市泸县福集镇。

投资人：陈文华。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼集团有限公司，住所地福建省晋江市金井中兴南路655号。

法定代表人：周永伟，董事长。

委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。

上诉人泸州市陈酿酒厂因与被上诉人福建七匹狼集团有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初382号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

泸州市陈酿酒厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回七匹狼公司对泸州市陈酿酒厂的诉求；

2.一、二审诉讼费用由七匹狼公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

泸州市陈酿酒厂从没有生产过“花开富贵”的酒，也未委托任何人生产、销售此酒。

泸州市陈酿酒厂从未向全国条码中心申请使用过一审判决中所列举的条形码693398145004，系造假者自行伪造。

众所周知，泸州酒的知名度响誉全国，泸州市陈酿酒厂没必要去仿冒其他品牌。

二、一审程序违法。

一审法院无权管辖该案，该案涉案标的达不到中级人民法院管辖的立案标准。

退一步讲，即使存在侵权，侵权地也不在潍坊，侵权行为地在聊城。

而泸州市陈酿酒厂在四川，故只能在四川省相关法院起诉。

起诉书中的另两个被告在判决中消失，也没有作出说明，可能存在恶意管辖。

七匹狼公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回泸州市陈酿酒厂的上诉请求。

七匹狼公司向一审法院起诉请求：1.判令泸州市陈酿酒厂立即停止生产、销售侵害七匹狼公司第1510678号、第8018466号、第8018479号注册商标专用权的行为；

2.判令泸州市陈酿酒厂赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计18万元；

3.判令泸州市陈酿酒厂在《潍坊日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.判令泸州市陈酿酒厂承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：福建七匹狼集团公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第1510678号“花开富贵”文字商标，核定使用商品第33类果酒、鸡尾酒、葡萄酒、黄酒等，注册有效期限为2001年1月21日至2011年1月20日，2003年8月22日该商标经国家工商行政管理局商标局核准变更注册人名义为福建七匹狼集团有限公司，2011年7月8日，经核准续展注册，有效期自2011年1月21日至2021年1月20日。

七匹狼公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第8018466号、第8018479号“花开富贵”图文商标，核定使用商品为第33类鸡尾酒、葡萄酒、黄酒等，注册有效期限为2011年2月7日至2021年2月6日。

2011年7月5日，七匹狼公司将涉案第1510678号、第8018466号、第8018479商标授权给案外人江苏花开富贵酿酒有限公司在商标注册证核定使用的商品范围内使用，许可使用期限自2011年7月7日至2018年12月31日。

七匹狼公司提交了该公司生产的“花开富贵”系列黄酒的照片11张，瓶体标贴上均突出印制“花开富贵”字样，其中扁瓶花开富贵黄酒上的瓶盖上印有第8018466号商标，瓶体上印制的生产商均为江苏花开富贵酿酒有限公司。

2016年7月1日，七匹狼公司向聊城君隆知识产权代理有限公司出具《非诉讼程序授权委托书》，委托聊城君隆知识产权代理有限公司就侵犯七匹狼公司“花开富贵”等注册商标权及相关知识产权的情形进行证据保全等事项，授权期限自2016年7月1日至2018年12月31日。

2016年10月10日，聊城君隆知识产权代理有限公司委托陈德彬到山东省聊城市鲁西公证处，申请保全证据公证。

2016年10月23日，山东省聊城市鲁西公证处公证员焦某与公证人员韩某1随陈德彬来到潍坊市昌乐县农商银行阿陀支行的西50米的鸿福超市，该商场内展示的营业执照显示的名称为昌乐佳瑞食品商店。

陈德彬在该商场内以普通消费者名义付款39.9元购买了含有“四川?瀘州花開富貴”等字样的酒一箱及其他物品（其他物品与本案无关，不再细述）。

现场取得该营业场所出具的购物小票一张、商户名称为昌乐继磊商贸有限公司的银联商务签购单一张以及加盖阿陀鸿福超市印章的《收据》一张。

陈德彬对商场外景进行了拍摄。

购买行为结束后，公证人员焦某、韩某2上述所购物品即票据代为保管。

公证人员焦某、韩某3陈德彬回到山东省聊城市鲁西公证处后，经公证人员焦某、韩某4督，陈德彬对所购买的商品进行了拍照，并对桶装酒水进行了清空处理，然后公证人员焦某、韩某2上述所购物品分别加贴封条予以封存。

封存后的物品交陈德彬保管。

公证员焦某使用本处复印设备对购物过程中取得的票据进行复印。

山东省聊城市鲁西公证处于2016年12月28日出具（2016）聊鲁西证民字第4327号公证书。

当庭开启该公证书封存证物，内有“四川?瀘州花開富貴酒”一箱，为红色纸盒包装，在包装盒的一个正面标注如下内容：正中标注有“四川?瀘州花開富貴酒”字样（其中“花開富貴”四字居中，字体加大突出）；

右上方标注酒精度：42%VOL、净含量：480ML*4；

下方标注有“四川?瀘州市陈酿酒厂荣誉出品”字样。

盒体的另一个正面中间有一个开窗，开窗处的透明塑料纸上印有“花開富貴酒”字样（其中“花開富貴”四字居中，字体加大突出），下方也标注有“四川?瀘州市陈酿酒厂荣誉出品”字样。

在盒体的两个小端面上标注有如下信息：顶部标注有“泸觥”注册商标标识，中部标注有香型、配料、执行标准、生产日期及批号、贮存条件、地址、销售热线等信息，其中生产许可证号为QS510015015718，条形码号为6933981405004。

盒体的开口翻盖处标注生产时间为：2014/08/18。

打开该包装盒，内有白色瓷瓶的酒4瓶，瓶体标签从上至下依次标注有如下信息：“泸觥”注册商标标识，四川瀘州花開富貴酒，四川?瀘州市陈酿酒厂荣誉出品，地址四川省泸州市泸县，销售热线400-623-5189。

2015年10月23日，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人徐海到山东省莱西市公证处，称其公司依知识产权权利人授权，申请保全证据公证。

2015年10月28日，公证员孙某1公证人员崔某1徐海来到即墨市交汇处附近）。

公证人员崔某2该超市门头进行了拍照。

经监督，徐海进入该超市，该超市内展示的营业执照的字号为“青岛汇金源超市有限公司”。

徐海以普通消费者身份付款48元购买了含有“花开富贵”字样的酒一箱及其他物品（其他物品与本案无关，不再细述）。

徐海现场取得由该超市出具的单号NO：0267的购物小票一张、POS签购单一张。

购买行为结束后，公证员孙某1公证人员崔某2所购物品及相关票据予以保管。

公证员孙某1公证人员崔某1徐海回到来山东省莱西市公证处之后，崔飞在该处办公室对所购物品进行了拍照。

并与公证员孙某2起对该物品进行了封存。

所购物品封存后交由申请人的委托代理人保管。

山东省莱西市公证处于2015年11月20日出具（2015）莱西证经字第1022号公证书。

庭审时，七匹狼公司未提供封存产品实物。

从该公证书所附的照片只能看出该酒的包装盒的一个正面，该侧面显示有如下信息：正中标注有“四川?瀘州花開富貴酒”字样（其中“花開富貴”四字居中，字体加大突出），右上方标注酒精度：42%VOL，净含量：480ML*4，下方标注有“四川?瀘州市陈酿酒厂荣誉出品”字样；

该箱体一个正面的装潢与山东省聊城市鲁西公证处2016年12月28日出具的（2016）聊鲁西证民字第4327号公证书所附证物相同。

QS查询网查询编号为QS510015015718的食品生产许可证显示：产品名称为白酒（原酒），企业名称为泸州市陈酿酒厂，住所为泸县，发证日期为2012年6月25日，有效期至2015年2月2日。

中国商品信息服务平台查询编号为6933981405004的条形码显示，厂商识别代码为69339814，企业名称为泸州市陈酿酒厂，注册地址为四川省泸州市泸县。

邮政编码为464000。

泸州市陈酿酒厂经国家工商行政管理局商标局核准注册第7324044号“泸觥”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

料酒；

劣等酒；

米酒；

烧酒；

食用酒精；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限为2010年8月28日至2020年8月27日，申请日期为2009年4月14日。

七匹狼公司主张其为本案诉讼支付的合理费用包括：公证费2000元，购买涉嫌侵权产品费用87.90元，律师代理费4000（未提供票据）。

另查明，泸州市陈酿酒厂成立于2002年7月8日，核准日期为2016年3月4日，类型为个人独资企业，经营范围包括生产、销售白酒（原酒），投资人为陈文华，住所地四川省泸州市泸县。

一审法院认为，七匹狼公司系第1510678号、第8018466号、第8018479号注册商标专用权人，且上述商标均处于有效期内，其合法权益依法受法律保护。

本案调查的重点问题为：一是泸州市陈酿酒厂是否侵犯了七匹狼公司第1510678号、第8018466号、第8018479号注册商标专用权；

二是若泸州市陈酿酒厂构成侵权，赔偿数额如何确定。

关于第一个问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与七匹狼公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与七匹狼公司注册商标的商品有特定的联系。

七匹狼公司的涉案三个商标核定使用商品虽然没有明确列明白酒，但白酒与果酒、葡萄酒、黄酒同为第33类，属类似商品。

经对涉案商标与被控侵权商品进行比对，案涉白酒在包装箱和酒瓶的突出位置印有“花開富貴”文字，并加大突出使用，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为，与七匹狼公司第1510678号商标构成近似，与七匹狼公司的第8018466、第8018479号商标在文字、读音和含意一致，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源与七匹狼公司注册商标的商品有特定的联系，应认定涉案商品上使用的标识已侵犯了七匹狼公司涉案三个注册商标专用权，因而被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

涉案被控侵权商品上标有“四川?瀘州市陈酿酒厂荣誉出品”字样，厂址、条形码、食品生产许可证编号信息也均与泸州市陈酿酒厂的企业相关信息相同。

商品条码具有唯一性，指向对应代表的生产厂家，食品生产许可证编号与食品加工企业也具有一一对应关系，同时涉案商品中还使用了泸州市陈酿酒厂注册的“泸觥”商标标识，综合以上信息，在泸州市陈酿酒厂无相反证据证明侵权商品并非其生产的情况下，应认定涉案商品是由泸州市陈酿酒厂生产和销售。

泸州市陈酿酒厂经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃抗辩权利。

因此，泸州市陈酿酒厂侵犯了七匹狼公司涉案商标的注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于第二个问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

鉴于七匹狼公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或泸州市陈酿酒厂因侵权所获得的利益情，考虑泸州市陈酿酒厂的侵权行为情节以及经营规模以及七匹狼公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定泸州市陈酿酒厂赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计6万元。

综上，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、泸州市陈酿酒厂立即停止生产、销售侵犯福建七匹狼集团有限公司第8018466号、第1510678号、第8018479号注册商标专用权商品的行为；

二、泸州市陈酿酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿福建七匹狼集团有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用6万元；

三、驳回福建七匹狼集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由福建七匹狼集团有限公司负担1290元，泸州市陈酿酒厂负担3010元。

二审中，泸州市陈酿酒厂提交其自行打印的经国家条码中心授权的其厂所有产品的生产条码。

证明：涉案被控侵权产品上的条形码并非泸州市陈酿酒厂所有；

涉案被控侵权产品并非泸州市陈酿酒厂所生产。

七匹狼公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，该证据系泸州市陈酿酒厂自行制作，无其他证据相佐证且七匹狼公司对该证据的三性均不予认可，故本院对于该证据不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：泸州市陈酿酒厂是否生产了涉案被控侵权产品，是否实施了侵犯七匹狼公司注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

七匹狼公司为证明泸州市陈酿酒厂存在侵犯其注册商标专用权的事实，提交了公证书以及公证封存的被控侵权产品。

该公证书及所附封存的被控侵权产品载明，七匹狼公司经公证购买的被控侵权产品上标注的生产厂商、地址、QS查询网查询编号以及中国商品信息服务平台备案的条形码显示的企业信息均指向泸州市陈酿酒厂。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明；

但是当事人有相反证据足以推翻的除外。

根据该条法律规定，如果泸州市陈酿酒厂对于该公证书所公证的事实不予认可其应当提交反证，否则即视为公证书所载明的公证事实真实。

现泸州市陈酿酒厂二审所提交证据不足以证明其关于涉案被控侵权产品并非其生产的上诉主张，故对于其上诉主张，本院不予支持。

另外，泸州市陈酿酒厂关于一审法院违反民事诉讼法关于管辖的相关规定，无权受理本案的上诉主张，因其并未在一审法定期限内提交管辖权异议申请，应视为其对一审法院受理本案无异议。

一审法院对本案进行审理并无不当。

综上所述，泸州市陈酿酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1385元，由上诉人泸州市陈酿酒厂负担。

本判决为终审判决。