山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2148号上诉人（原审被告）：青岛香巴尔食品配料有限公司，住所地青岛市平度市云山镇人民路2号2。

法定代表人：王朱佳，总经理。

委托诉讼代理人：李坤，山东鲁青律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张绍永，山东鲁青律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱食品有限公司，住所地青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。

法定代表人：孙晓飞，执行董事。

被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱餐饮配料有限公司，住所地青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。

法定代表人：孙彤，执行董事。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张涛，山东光之域律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：石成斌，山东光之域律师事务所实习律师。

上诉人青岛香巴尔食品配料有限公司（以下简称香巴尔食品公司）因与被上诉人青岛瑞可莱食品有限公司（以下简称瑞可莱食品公司）、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司（以下简称瑞可莱餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1919号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

香巴尔食品公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后改判；

2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

1.香巴尔食品公司使用的“香巴尔肉宝”商标已获得国家商标总局核准注册，且该商标目前并未被宣告无效，依法属于注册商标。

2.根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，被上诉人以上诉人注册的“香巴尔肉宝”商标与其在先注册的“肉宝王”商标相同或近似为由提起的诉讼不属于人民法院民事诉讼的受案范围，应由国家工商行政管理总局商标评审委员会处理。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司共同辩称，1.经过瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司长期大量地推广、宣传、销售、维护，“肉宝王”商标在2016年11月被评定为中国驰名商标，荣获了诸多荣誉，具有了极高知名度，积累了巨大商业价值。

香巴尔食品公司反复在同一种商品上注册“香巴尔肉宝王”、“香巴尔肉宝”商标，具有明显恶意。

2.2016年，“香巴尔肉宝王”商标被宣告无效，香巴尔食品公司不服起诉后又被判决败诉。

香巴尔食品公司于2017年8月申请注册“香巴尔肉宝”商标，两商标只是在最后差一“王”字，未使一般公众产生明显分辨，极易造成混淆。

结合其产品包装装潢极像“肉宝王”商标产品，更容易使相关公众产生混淆，进一步证明香巴尔食品公司具有主观恶意。

3.北京知识产权法院的（2016）京73行初6872号行政判决书生效后，出现了新的混淆及虚假宣传的方式，这只是香巴尔食品公司特意嘱托而采取的销售策略，更证明其具有主观恶意。

综上所述，双方当事人属于同一地区、同一行业且经营范围基本相同的企业，香巴尔食品公司为了自身利益，肆意侵害驰名商标专用权，一审判决赔偿10万元，不足以惩戒其违法行为，应在此判决基础上加重处罚，维护法律尊严。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令香巴尔食品公司立即停止对“肉宝王”商标的侵害，立即停止生产、销售侵犯原告享有“肉宝王”商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；

2.判令香巴尔食品公司赔偿经济损失100万元；

3.判令香巴尔食品公司承担为调查和制止侵权行为支出的全部费用5000元（包括公证费、调查费等其他相关费用）；

4.本案诉讼费用由香巴尔食品公司承担。

一审法院认定事实：瑞可莱食品公司成立于2000年11月2日，经营范围：零售预包装食品；

咸味食品香精[液体、固体（粉末）、浆（膏）状]生产、销售，复合调味料生产、销售。

2005年5月14日，瑞可莱食品公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3734392号“肉宝王”注册商标，核定使用商品为第30类：食用香料（不包括醚香料和香精油）；

食品用香料（含醚和香精油除外）；

食用芳香剂；

香兰素（香草代用品）；

香草（香味调料）（截止）。

注册有效期限自2005年5月14日至2015年5月13日止。

后经续展，该商标注册有效期至2025年5月13日。

2015年5月10日，瑞可莱食品公司与瑞可莱餐饮公司签订《商标使用许可合同》，许可瑞可莱餐饮公司以排他使用许可方式许可第3734392号“肉宝王”注册商标，许可期限自2015年5月15日至2025年5月13日止。

2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字[2016]260号批复，认定瑞可莱食品公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类调味料商品上的“肉宝王”注册商标为驰名商标。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年10月27日作出的商评字[2016]第90320号关于第11151650号“香巴尔肉宝王”商标无效宣告请求裁定，认定第11151650号“香巴尔肉宝王”商标与瑞可莱食品公司在先注册的第3734392号“肉宝王”注册商标等已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

且该第11151650号“香巴尔肉宝王”商标违反了商标法第三十条规定，因此裁定予以无效宣告。

2017年5月9日，香巴尔食品公司因不服上述无效宣告请求裁定提起行政诉讼。

2017年5月24日，北京知识产权法院作出（2016）京73行初6872号行政判决书，判令第11151650号“香巴尔肉宝王”商标与瑞可莱食品公司在先注册的第3734392号“肉宝王”注册商标等已构成使用在类似商品上的近似商标，香巴尔食品公司第11151650号“香巴尔肉宝王”商标应予无效宣告，驳回香巴尔食品公司的诉讼请求。

2018年8月3日，黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处指派公证员刘某、工作人员韩雪与瑞可莱食品公司委托的代理人石成斌来到位于哈尔滨市××南极调料城华源调味品商铺，石成斌以普通消费者身份付款55元购买了1桶调味香精，并当场取得名片及收据各一张。

公证员及工作人员对上述购买过程进行了公证，对上述保全物品进行拍照封缄。

黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处于2018年8月8日出具（2018）黑哈证内民字第20432号公证书。

当庭拆封被诉侵权产品，内有“香巴尔肉宝”食品用香精1桶、名片及收据各一张。

产品标签上标有“香巴尔肉宝”、“香巴尔系列食品用香精”、“青岛香巴尔食品配料有限公司”、“地址：平度市云山镇人民路2号2”、“产地：山东省青岛市”等字样。

“香巴尔肉宝”字体居中，大且醒目，其中“肉宝”两字同瑞可莱食品公司享有第3734392号“肉宝王”注册商标相比较，二者中的“肉宝”文字完全相同。

名片中显示有“于成玲”、“哈尔滨市道外区华源调味品批发部”、“哈尔滨市××南极调料城一层1050号”等字样。

收据上显示“华源调味品批发部”、产品名称：“500肉宝王”、数量：“1桶”，金额：“55”等信息。

2018年8月17日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证员助理滕艳彤与瑞可莱食品公司委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市奎文公证处办公室进行了保全证据操作，搜索“淘宝网”，并输入代理人账号和密码，进入登陆页面。

在搜索栏中输入“香巴尔肉宝王”后，购买了商品链接为“中德香巴尔肉宝F834肉类增香剂肉香王美国肉宝500g【1桶.】”的被诉侵权产品1桶，并完成结算等购买过程。

2018年8月20日，公证人员取出上述订单的包裹一个，保存于山东省潍坊市奎文公证处。

2018年8月28日，在山东省潍坊市奎文公证处办公室内，公证人员对上述已收包裹进行拍照，并现场拆封后拍照封存。

2018年8月29日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2018）鲁潍坊奎文证民字第2987号公证书。

当庭拆封被诉侵权产品，内有“香巴尔肉宝”食品用香精1桶。

产品标签上标有“香巴尔肉宝”、“香巴尔系列食品用香精”、“青岛香巴尔食品配料有限公司”、“地址：平度市云山镇人民路2号2”、“产地：山东省青岛市”等字样。

“香巴尔肉宝”字体居中，大且醒目，其中“肉宝”两字同瑞可莱食品公司享有第3734392号“肉宝王”注册商标相比较，二者中的“肉宝”文字完全相同。

2019年3月1日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证工作人员孙怡与瑞可莱食品公司委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市奎文公证处办公室进行了保全证据操作，在“淘宝网”主页输入“肉宝王”，进入“肉宝王-淘宝搜索”页面，单击页面中“销量”，浏览页面，先后点击显示“香巴尔肉宝F818肉类增香剂肉香王美国肉宝500g增香去腥肉香王调料”、“包邮香巴尔肉宝F828高浓度肉类增香剂肉香王粉500g18年7月”、“香巴尔肉宝F834肉香王卤菜香精增香剂肉制品增香去腥”、“香巴尔肉宝F834肉类增香剂500g肉味王肉宝香中德肉香王包邮”等商品链接，进入上述商品网页，均显示“厂名：青岛香巴尔食品配料有限公司”字样。

点击显示“中德香巴尔肉宝F834肉类增香剂肉香王美国肉宝500g【1桶.】”的商品链接，显示“厂名：青岛香巴尔食品添加剂有限…”等字样。

2019年3月2日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2019）鲁潍坊奎文证民字第459号公证书。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司为维权支付了公证费等相关费用。

另查明，香巴尔食品公司系（自然人投资或控股）有限责任公司，住所地山东省青岛市平度市云山镇人民路2号2，注册资本960万，法定代表人王朱佳，成立日期2006年7月20日。

经营范围：食品添加剂生产；

调味品、调味料生产；

初级食用农产品（八角、茴香）零售。

香巴尔食品公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“香巴尔肉宝”注册商标，注册公告日期为2018年8月7日，现处于公告期，且瑞可莱食品公司于2019年2月底已启动上述商标的无效宣告程序。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”一审法院认为，瑞可莱食品公司享有第3734392号“肉宝王”注册商标专用权，该商标现处于有效期限，是本案适格的诉讼主体，其权利应受法律保护。

瑞可莱餐饮公司作为该商标排他使用许可的被许可人可以同瑞可莱食品公司共同起诉，因此，瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司均是本案适格的诉讼主体。

关于香巴尔食品公司是否侵犯瑞可莱食品公司和瑞可莱餐饮公司商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

”一审法院认为：本案中被诉侵权产品标签上明确标明了香巴尔食品公司的厂名、厂址及产地，且上述信息同香巴尔食品公司的工商登记注册信息完全一致，形成完整证据链，有足够理由相信被诉侵权产品系由香巴尔食品公司生产。

瑞可莱食品公司第3734392号“肉宝王”注册商标的核定商品为第30类包含食用香料，与被诉侵权产品食品用香精系类似商品，存在竞争关系。

在隔离状态下比对，被诉侵权产品外包装上产品名“香巴尔肉宝”居中且位置突出，字体大而醒目，与瑞可莱食品公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标中“肉宝”二字构成近似，该突出使用具有识别商品来源的作用，已经超出正当使用的范畴，应认定为商标使用行为，结合瑞可莱食品公司该商标的市场知名度较高的事实，香巴尔食品公司的该使用行为足以使普通消费者对商品来源产生混淆，构成对瑞可莱食品公司第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的侵犯。

综上，香巴尔食品公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于侵权赔偿的数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

一审法院认为，因瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司未向一审法院证明其因香巴尔食品公司侵权所遭受的损失，也无证据证明香巴尔食品公司侵权获利的情况，但根据一审法院认定的事实及2017年法院生效判决，认定香巴尔食品公司第11151650号“香巴尔肉宝王”商标与瑞可莱食品公司在先注册的第3734392号“肉宝王”注册商标等已构成使用在类似商品上的近似商标。

在认定香巴尔食品公司第11151650号“香巴尔肉宝王”商标无效宣告之后，香巴尔食品公司仍在“淘宝网”等电商平台上存在大量销售“香巴尔肉宝”等商品的销售证据，因此足以认定香巴尔食品公司属恶意侵犯商标权，且存在多次侵害同一注册商标权利人的主观恶意。

综上，一审法院依据注册商标的知名度、香巴尔食品公司商标侵权行为具体情节，主观过错、侵权行为程度等因素，酌定香巴尔食品公司赔偿瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司经济损失10万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款规定，判决：一、香巴尔食品公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯瑞可莱食品公司、原告瑞可莱餐饮公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；

二、香巴尔食品公司于本判决生效之日起十日内赔偿瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司经济损失10万元；

三、驳回瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司对香巴尔食品公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13845元，由瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司负担6230元，香巴尔食品公司负担7615元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

香巴尔食品公司提交国家知识产权局（2019）商标异字第0000062706号《第25852503号“香巴尔肉宝”商标准予注册的决定》，证明目的：1.香巴尔食品公司注册并使用的“香巴尔肉宝”商标合法有效；

2.香巴尔食品公司注册并使用的“香巴尔肉宝”商标与案涉“肉宝王”商标不构成近似商标，并存使用不会造成消费者的混淆误认。

香巴尔食品公司并未侵犯瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的商标权。

退一步讲，即使香巴尔食品公司的商标与瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的商标构成近似商标，因香巴尔食品公司持有的注册商标合法有效，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项规定，告知瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司向有关行政主管机关申请进行解决。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司质证称：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。

“香巴尔肉宝”商标虽然合法有效，但该商标的使用明显不符合国家知识产权局核准该商标的使用商品范围。

该证据显示，“香巴尔肉宝”商标指定用于第30类香肠粘合料调味品，而案涉驰名商标指定用于调味料。

案涉侵权产品是香巴尔系列食用香精，属于商品第30类辛香料即调味料。

在商品分类第30类中，调味品和调味料分属不同的商品种类。

香巴尔食品公司的“香巴尔肉宝”商标并未使用在其被核准注册的商品上，而是使用在与肉宝王牌香精属于同一商品的食用香精，香巴尔食品公司具有侵权的主观恶意。

对于当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司对香巴尔食品公司提供的上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

对于香巴尔食品公司提供上述证据所主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审查明：部分案涉被诉侵权产品的生产日期分别为：2018年2月17日、2018年3月24日、2018年6月15日、2018年7月24日，均早于案涉“香巴尔肉宝”商标注册公告时间。

该事实有被诉侵权产品、公证书等证据证明。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：香巴尔食品公司的被控行为是否侵害了瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的商标权及如何承担民事责任。

首先，一审判决通过对案涉被诉侵权产品的生产、商品类别及外包装等方面的分析，认定香巴尔食品公司的被诉行为侵害了瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的商标权，香巴尔食品公司对此分析未提出上诉。

虽然案涉“香巴尔肉宝”商标已获核准注册，但从本案查明的事实看，香巴尔食品公司在案涉“香巴尔肉宝”商标注册公告前即已生产相关侵权产品，且该行为处于持续状态，故香巴尔食品公司以案涉“香巴尔肉宝”商标已获核准注册且未被宣告无效为由，主张其未侵害瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司商标权及本案不属于人民法院民事诉讼受案范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司未向一审法院举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明侵权获利情况，一审法院依据注册商标的知名度、香巴尔食品公司商标侵权行为具体情节，主观过错、侵权行为程度等因素，酌定香巴尔食品公司赔偿瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司经济损失10万元，并无不当。

综上所述，香巴尔食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人青岛香巴尔食品配料有限公司负担。

本判决为终审判决。