山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1611号上诉人（原审原告)：北京携秀教育科技有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-C1724。

法定代表人：姚清岭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐猛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区七巧板幼儿园，住所地山东省菏泽市牡丹区长江路西段1828号。

法定代表人：郭秋霞，该单位校长。

委托诉讼代理人：彭振强，山东楷迪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭秋霞，女，1966年8月5日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：彭振强，山东楷迪律师事务所律师。

上诉人北京携秀教育科技有限公司（以下简称携秀公司）因与被上诉人菏泽市牡丹区七巧板幼儿园（以下简称牡丹区七巧板幼儿园）、郭秋霞侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民初301号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

携秀公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持携秀公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

1.一审判决书第16页第14行记载除奥斯卡春城直属园、怡海幼儿园、发电厂内“七巧板”幼儿园及长江路七巧板幼儿园外，本案诉争的其他五处幼儿园均办理了《山东省学前教育办园许可证》，而在第18页第15行判决主文部分错误的认定为除长江路七巧板幼儿园及奥斯卡春城直属园和怡海幼儿园外其他六家幼儿园均在2010年后开办，已取得各自独立的《山东省学前教育办园许可证》，该认定与前文查明的事实不符，即发电厂内“七巧板”幼儿园未办理《山东省学前教育办园许可证》，进而就该事实得出的判决结论也必然是错误的。

2.一审法院认定长江路七巧板幼儿园成立于2006年，没有证据支持。

通过全国企业信息登记及山东省统一社会信用代码公示平台查询显示其成立时间为2016年5月4日，即使按照其提供的《民办非企业单位登记证书》显示的成立时间最早也应该是2009年2月24日。

3.一审法院将菏泽市牡丹区七巧板双语幼儿园的“七巧板”商标标识使用行为误认为是牡丹区七巧板幼儿园的使用行为，这两个幼儿园不是同一法律主体，后者亦不是通过前者变更名称而来。

二、一审法院适用法律错误。

1.牡丹区七巧板幼儿园成立时间晚于涉案商标的注册时间，不可能在涉案商标申请注册前享有知名度，相关公众未将“七巧板幼儿园”与牡丹区七巧板幼儿园建立稳定的对应关系。

另外“七巧板幼儿园”中“幼儿园”为牡丹区七巧板幼儿园提供的服务名称系通用名词，在比对商标标识时该部分不应予以考虑，而“七巧板”才是区分服务来源的标识，因此牡丹区七巧板幼儿园使用“七巧板”或“七巧板幼儿园”都是对涉案商标的商标性使用。

牡丹区七巧板幼儿园商标性使用涉案商标且不存在在先使用的抗辩理由的情况下，牡丹区七巧板幼儿园已经割裂了涉案商标与携秀公司的特定关系，使相关公众对服务来源造成混淆，故牡丹区七巧板幼儿园在其经营的长江路幼儿园上使用“七巧板”三个字系商标侵权。

同理其他八家幼儿园成立时间更晚于涉案商标的注册申请日，使用涉案商标的行为亦构成商标侵权，一审法院认为该行为属于表明单位名称的正常使用方式，没有法律依据。

2.一审法院简单以其中六家幼儿园取得《山东省学前教育办园许可证》为由判决牡丹区七巧板幼儿园不承担责任不当。

首先，牡丹区七巧板幼儿园不但提交了《山东省学前教育办园许可证》同时提交了《聘书》《保证书》《幼儿园园长聘用合同》等，法院审理时应当综合全部证据而不是片面采用某个证据尤其是这份证据与其他证据实质内容不相符。

通过整体证据来看，牡丹区七巧板幼儿园为了规避相关行业规定，自行出资以第三人的名义设立幼儿园，基于“谁获利、谁担责”的基本原则，其民事责任应由实际投资人及牡丹区七巧板幼儿园来承担。

其次，一审法院所援引的《民办非企业单位登记管理暂行条例》只是在应然的层次上规定民办非企业单位不得设立分支机构，却不是从释然的层次上否认现实中不存在分支机构，本案的证据均显示奥斯卡园、怡海园、华侨城园、电力园、鄄城园、舜城国际园、曹县阳光城园、巨野东方新天地园八园为牡丹区七巧板幼儿园的分园，且上述事实在庭审中，牡丹区七巧板幼儿园亦明确表示其他八园均为长江路七巧板幼儿园的分园，责任应该由其承担，故涉案九园的侵权责任应当由牡丹区七巧板幼儿园及投资人郭秋霞承担。

牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

携秀公司向一审法院起诉请求判令牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞：1.立即停止侵犯携秀公司第6327294号“七巧板”注册商标专用权的行为，即拆除幼儿园室内外相关带有“七巧板”文字的标识，在相关网站和公众号不得突出使用“七巧板”文字；

2.连带赔偿携秀公司经济损失及维权费用共计100万元；

3.在《菏泽日报》刊登声明消除影响（声明内容由法院审定）；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：第6327294号“七巧板”文字图形组合商标经国家工商行政管理局商标局核准注册，申请日期为2007年10月18日，注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日，商标注册证号为第6327294号，该商标核定使用服务为第41类，包括教育、安排和组织培训班、图书出版、寄宿学校等。

2017年4月27日，国家工商行政管理总局商标局核准第6327294号商标转让注册，受让人为携秀公司。

第6327294号商标为“七巧板”文字和拼音及图形的组合商标，“七巧板”为特定字体。

2003年10月20日，菏泽市牡丹区教育局下发菏区教字[2003]46号《关于菏泽市牡丹区七巧板双语幼儿园申请办学报告的批复》，内容为：“你们申请举办民办教育机构的报告收悉，经考察，现已基本具备办学条件和资格。

同意成立‘菏泽市牡丹区七巧板双语幼儿园’，办学层次为学前教育。

望你们继续加大投入，改善办学条件，提高办学水平。

”2006年9月10日，菏泽市牡丹区教育局下发菏区教字[2006]53号《关于菏泽市牡丹区七巧板幼儿园申请办园报告的批复》，内容为：“你们申请举办学前教育机构的报告收悉。

经考察，现已基本具备办园条件和资格，经牡丹区教育局局长办公会研究，同意成立‘菏泽市牡丹区七巧板幼儿园’。

办园类别属菏泽市一类幼儿园。

望你们继续加大投入，改善办园条件，提高办园水平。

”同日，菏泽市牡丹区教育局为牡丹区七巧板幼儿园颁发菏泽市幼儿园办园许可证。

此后，牡丹区七巧板幼儿园即在位于长江路的教学场所装饰装潢中使用“七巧板幼儿园”文字标识。

2008年4月1日，牡丹区七巧板幼儿园取得《山东省学前教育办园许可证》，编号为0817011030。

2009年2月24日，牡丹区七巧板幼儿园取得牡丹区民政局为下发的菏区民证字《民办非企业单位（法人）登记证书》，住所为菏泽市牡丹区××号，业务范围包括学前教育、小学生托管、幼儿艺术培训。

携秀公司提交的公证书显示该处幼儿园在教学楼楼顶和一楼大堂门头位置标注了“七巧板幼儿园”文字；

位于菏泽市牡丹区“怡海花园”小区内的菏泽市牡丹区七巧板怡海幼儿园在院内建筑物标注“七巧板怡海直属园”“七巧板怡海分园”字样；

位于菏泽市牡丹区“中富奥斯卡春城”小区内的七巧板幼儿园奥斯卡春城直属园在院内建筑标注了“七巧板奥斯卡直属园”“七巧板幼儿园”字样。

2017年11月21日，菏泽市教育局、菏泽市财政局、菏泽市物价局下发菏教基字[2017]15号《菏泽市教育局菏泽市财政局菏泽市物价局关于公布2017年认定通过的市级一、二类幼儿园的通知》中，2017年曹县七巧板幼儿园、巨野县凤凰街道办事处七巧板·东方新天地幼儿园在通过市级一类幼儿园认定，牡丹区七巧板幼儿园奥斯卡分园、开发区七巧板电力幼儿园、开发区七巧板华侨城幼儿园通过市级一类幼儿园复评。

牡丹区七巧板幼儿园先后获得如下荣誉：2007年4月被牡丹区教育局评为学前教育先进单位；

2010年4月被中共牡丹区委、牡丹区人民政府评为全区关心下一代工作先进单位；

2011年3月被牡丹区教育局评为2010年度学前教育工作先进单位；

2012年12月山东省民办教育协会组织的山东省优质、特色幼儿园、杰出园长评选中获“优质民办幼儿园”荣誉称号；

2014年1月被中国教育家联合会、中国民办教育家协会、中国校长协会、中国民办教育报刊社授予中国民办十佳特色幼儿园荣誉称号；

2015年4月被牡丹区教育局评为2014年度学前教育工作先进单位；

2016年3月被牡丹区教育局评为2015年度学前教育工作先进单位；

2016年被中国民办教育家代表大会组委会、中国政协杂志社授予中国民办教育百强幼儿园荣誉称号；

被山东省教育厅、山东省物价局、山东省财政厅评为2014-2018山东省省级示范性幼儿园。

七巧板幼儿园奥斯卡春城直属园举办者为郭秋霞，其《山东省学前教育办园许可证》载明的发证日期为2010年8月20日。

菏泽市牡丹区七巧板怡海幼儿园系郭秋霞于2017年9月20日举办。

位于山东菏泽发电厂内“七巧板”幼儿园系山东菏泽发电厂与菏泽市牡丹区七巧板双语幼儿园2006年签订《托儿所租赁经营协议》举办。

除以上三处幼儿园及位于菏泽市牡丹区××七巧板幼儿园之外，菏泽市开发区七巧板·华侨城幼儿园等五处幼儿园均办理了《山东省学前教育办园许可证》，举办者均为案外人，发证日期均在2010年9月14日之后。

携秀公司成立于2016年8月15日，注册资本100万元，经营范围包括教育科技开发、技术开发、技术服务等。

携秀公司未提交证据证实案涉6327294号商标在幼儿教育行业知名度及其在2016年前实际使用案涉6327294号商标的证据。

携秀公司一审庭审中称其主张的本案被诉侵权行为是在教学场所及网站、公众号突出使用“七巧板”三个文字。

一审法院认为，本案争议焦点为牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞是否侵害了携秀公司案涉商标专用权的问题。

携秀公司主张的侵权行为是对“七巧板”三个汉字的使用。

牡丹区七巧板幼儿园在2006年即已在位于菏泽市××区长江路的办学地点开办幼儿园，以七巧板幼儿园作为其简称并对外以“七巧板幼儿园”名义进行宣传。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。

在携秀公司案涉商标申请注册之前，牡丹区七巧板幼儿园在当地已具有一定知名度，相关公众已将“七巧板幼儿园”与牡丹区七巧板幼儿园建立稳定的对应关系。

携秀公司未提交证据证实其案涉商标在2016年之前的使用情况，亦未提交证据证实其商标知名度，综合考虑幼儿园办学影响具有地域和规模的局限性，不同于一般商品或服务，且牡丹区七巧板幼儿园对外均是以“七巧板幼儿园”文字组合使用，未单独突出使用“七巧板”三个字，并不会造成相关公众混淆服务来源或误认为与携秀公司有特定联系，故携秀公司关于牡丹区七巧板幼儿园对“七巧板”三个汉字的使用系商标侵权行为的主张不能成立。

郭秋霞举办的七巧板幼儿园奥斯卡春城直属园、菏泽市牡丹区七巧板怡海幼儿园未办理民办非企业单位登记，故该两处幼儿园在本案中的民事责任应由其举办者郭秋霞承担。

该两处幼儿园在院内建筑标注“七巧板幼儿园”“七巧板××分园”“七巧板××直属园”标识。

上述使用中，该两处幼儿园均是将“七巧板”与“幼儿园”“××分园”“××直属园”文字同时使用,且文字字体、大小相同，属于用于表明单位名称的正常使用方式,没有单独或以其他方式突出使用“七巧板”字样，不构成突出使用“七巧板”的情形，不致引起相关公众对二者的服务产生混淆误认。

关于本案应否审理除牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞举办的七巧板幼儿园奥斯卡春城直属园、菏泽市牡丹区七巧板怡海幼儿园之外六家幼儿园是否存在商标侵权行为的问题。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十三条规定：“民办非企业单位不得设立分支机构。

”牡丹区七巧板幼儿园为民办非企业单位，不得设立分支机构，即不能认定七巧板·华侨城幼儿园等其余六家幼儿园系牡丹区七巧板幼儿园的分支机构。

其余六家幼儿园均在2010年后开办，已取得各自独立的《山东省学前教育办园许可证》，且有各自的举办者、负责人和独立办学场所，根据现有证据无法认定其余六家幼儿园与牡丹区七巧板幼儿园系同一诉讼主体，亦无法得出其余六家幼儿园的民事责任均应由牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞承担的结论。

对于携秀公司主张的其余六家幼儿园的商标侵权责任，其可向已办理民办非企业法人登记的主体或相关投资开办人另案主张权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回携秀公司的诉讼请求。

案件受理费13800元，由携秀公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

牡丹区七巧板幼儿园为证明菏泽开发区电力幼儿园办理了学前教育办园许可证，具备正常的办园资格提交以下证据：1.《山东省学前教育办园许可证》正本及副本复印件；

2.《聘书》复印件；

3.《幼儿园园长聘用合同》复印件；

4.《保证书》复印件；

5.《结业证书》及霍鸿凌的身份证复印件；

6.《托儿所租赁经营协议》复印件。

携秀公司提交质证意见称，对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是《山东省学前教育办园许可证》是教育部就符合办学资格的前置行政许可行为，不是《中华人民共和国民法通则》所规定的民事主体资格的证明材料，菏泽开发区电力幼儿园不是民法通则规定的民事主体，不能够以自己的行为从事民事活动及承担民事责任，且其许可时间为2012年9月12日晚于携秀公司涉案商标注册申请时间；

对证据2-5的真实性、合法性及其关联性均没有异议，对其所要证明的菏泽开发区电力幼儿园具有办园资格这一证明目的没有异议，但是根据《幼儿园园长聘用合同》及牡丹区七巧板幼儿园当庭陈述可以得出菏泽开发区电力幼儿园并不具备法律上的民事主体资格，相关的民事责任应由牡丹区七巧板幼儿园承担；

因证据6中的乙方不是本案当事人且已经歇业多年，故该证据与本案没有关联性。

本院认为，证据1-5能够互相印证，且携秀公司对其真实性均无异议，故对证据1-5的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案其他事实予以认定，对证据6不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞的被诉侵权行为是否侵害了携秀公司的涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素的近似性，还要考虑相关商标的显著性、市场知名度等具体情况，对于是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

根据上述法律规定，本院认为，商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品或服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，若使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，并未导致市场混淆的后果，该行为即不在商标法所禁止的范围之内。

本案中，携秀公司的涉案商标系“七巧板”文字与拼音及图形的组合商标，而牡丹区七巧板幼儿园及其他涉案幼儿园使用的是“七巧板”字样而并非是携秀公司的组合商标，且根据可以公开查询的资料，“七巧板”系传统玩具的名称，该名称本身不具有显著性，属于公有领域资源，仅使用该名称并不必然构成侵犯商标权。

由于幼儿园办学具有较强的地域性，涉案幼儿园均处于山东省菏泽地区，而携秀公司未提交证据证实涉案商标在2016年之前的使用情况，亦未能提交证据证明涉案商标具有较高的知名度。

同时，携秀公司没有提交任何证据证明涉案商标中的“七巧板”字样经过商标权利人或携秀公司的使用，已经与携秀公司建立了特定联系，以至于使相关公众看到“七巧板”字样会误以为该幼儿园与携秀公司存在特定联系。

因此，本院认为，牡丹区七巧板幼儿园及其他涉案幼儿园使用“七巧板”字样的行为不会造成相关公众的混淆，没有侵害携秀公司的涉案商标专用权。

此外，根据已经查明的事实，牡丹区七巧板幼儿园为民办非企业（法人）单位，法定代表人为郭秋霞。

牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞一审提交的《幼儿园园长聘用合同》《聘书》等证据能够证明菏泽市开发区七巧板?华侨城幼儿园、菏泽市七巧板?鄄城幼儿园、鄄城舜城国际幼儿园、巨野县凤凰办七巧板?东方新天地幼儿园、曹县七巧板幼儿园等五处幼儿园由郭秋霞投资，由牡丹区七巧板幼儿园作为甲方聘用幼儿园园长。

牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞二审提交的《山东省学前教育办园许可证》《聘书》《幼儿园园长聘用合同》《保证书》等证据能够证明菏泽开发区电力幼儿园亦由郭秋霞投资，由牡丹区七巧板幼儿园作为甲方聘用幼儿园园长。

同时，牡丹区七巧板幼儿园在其官网宣传中称其拥有九所直属园，包含上述六所幼儿园。

且牡丹区七巧板幼儿园、郭秋霞二审庭审中亦认可上述事实。

综上，本院认为，可以认定上述六所幼儿园系牡丹区七巧板幼儿园的直属园，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。

综上所述，携秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由北京携秀教育科技有限公司负担。

本判决为终审判决。