浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙07刑终1129号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）应红卫，男，1967年3月16日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，住永康市。

1999年11月10日曾因犯非法出售增值税专用发票罪，被永康市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。

2018年11月1日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。

现押于义乌市看守所。

辩护人纪宏财，浙江巨达律师事务所律师。

辩护人赵佳，浙江巨达律师事务所律师。

原审被告人陈宇，男，1988年1月26日出生于江西省萍乡市，汉族，大学文化，住萍乡市安源区。

2019年1月7日因本案被永康市公安局取保候审。

现在家候审。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人应红卫犯假冒注册商标罪，被告人陈宇犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月28日作出（2019）浙0782刑初1505号刑事判决。

被告人应红卫不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派检察员罗晓康出庭履行职务，原审被告人应红卫、陈宇及应红卫的辩护人纪宏财到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2018年4月20日以来，被告人应红卫在没有得到碧然德有限公司授权的情况下，在永康市的厂里生产假冒“”（商标注册证号为第17347062号）净水器滤芯。

经查明，2018年5月以来，被告人应红卫销售给王某、被告人陈宇的销售额为1952522元。

其中，销售给王某的假冒产品价值1169735元（通过支付宝的交易金额为675522元，通过微信的交易金额为494213元）；

销售给被告人陈宇的假冒产品价值782787元（通过支付宝的交易金额为347529元，通过微信的交易金额为382050元，通过浦发银行转账53208元）。

2018年10月31日，在永康市后釜路10弄3号查获标有“”商标的滤芯151箱（每箱120个）共18120个（根据销售的平均价7.5元/个计算，共计135900元）。

在古山镇寮前村109号查获标有“”商标的滤芯5366个（根据销售的平均价7.5元/个计算，共计40245元），塑料压铸机三台，封口机一台，外包装纸板20800张，滤芯外壳8400个，外包装塑料袋30000只。

2018年6月份开始，被告人陈宇向被告人应红卫购买“”牌滤芯，兼职销售滤芯。

2018年8月12日以后，被告人陈宇明知被告人应红卫生产的是假冒“”牌滤芯，仍然向应红卫购买了289095元的假冒“”牌滤芯，并销售给“李某”、“游总”等人。

2018年10月31日，被告人应红卫在永康市被抓获；

2019年1月7日，被告人陈宇主动向永康市公安局古山派出所投案。

另查明，被告人陈宇在侦查阶段退出违法所得60000元。

原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人应红卫犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金一百零二万元；

二、被告人陈宇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元；

三、被告人陈宇的违法所得六万元，予以没收，上缴国库；

四、扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

被告人应红卫上诉及其辩护人提出：1.应红卫与陈宇、王某通过微信及支付宝的交易部分，没有证据证明系假冒注册商标的商品；

2.一审将应红卫与陈宇之间的浦发银行转账53208元认定为涉案金额，缺乏证据；

3.被当场查扣部分的货值不应当计算在犯罪数额内；

4.一审量刑与其他案件相比属于畸重，违反刑法罪刑相适应原则。

综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。

金华市人民检察院出庭检察员提出，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。

上诉人应红卫未经碧然德有限公司的商标授权，假冒注册商标的事实客观存在；

一审判决对部分往来款项已经予以核减，充分考虑被告人积极退出违法所得、认罪态度好等情节，对被告人所判量刑符合法律规定。

且本案对被告人所判量刑与其他法院判决不具有可比性。

综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定应红卫假冒注册商标，陈宇销售假冒注册商标的事实，有扣押清单，商标注册证，银行账户交易流水明细，微信聊天记录，暂扣款票据信息，浙江铁路旅客进站信息，刑事判决书，户籍信息；

证人王某、应某、欧某、杨某、宋某、胡某、张某、曾某、刘某的证言；

鉴定证明；

搜查笔录，侵权实物，辨认笔录，电子证物检查工作记录；

微信、支付宝交易明细光盘等证据证实，各被告人亦有供述在卷，所供内容与上列证据证明的情况相符，足以认定。

本案事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于应红卫通过微信及支付宝所售商品是否为假冒注册商标的商品。

根据在卷相关证据，应红卫未经许可实施了生产、销售侵犯“碧然德”品牌滤芯的经营活动，结合庭审中被告人应红卫、陈宇均供述应红卫已销售的滤芯上标注有“碧然德”标识，与被查扣的假冒“碧然德”滤芯一致，故可认定应红卫通过微信及支付宝销售的滤芯为假冒“碧然德”注册商标的商品。

2.关于应红卫、陈宇之间通过银行转账的53208元是否认定为应红卫的非法经营额。

被告人陈宇供述系货款，应红卫亦供认交易里几千、上万整数的钱不是货款，那些几千、上万但是后面有零头的是货款，同时打牌借款是整数，在排除其他经济往来的情况下，该53208元应认定为应红卫的非法经营数额。

3.关于被查扣部分的货值是否计入应红卫的非法经营额。

应红卫辩称被扣押的滤芯有一半是退回来的废品，一审判决已经根据有利于被告人的原则，认定查扣的假冒产品货值为67950元（135900元的一半），符合案件客观事实。

综上，被告人应红卫及其辩护人就此所提相关上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信。

本院认为，被告人应红卫未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人陈宇销售明知是假冒他人注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人应红卫、陈宇在归案后认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

被告人陈宇在犯罪后能积极退赃，可酌情从轻处罚。

原判综合考虑被告人应红卫的生产销售数量及金额、社会危害性、前科情况等因素，对其所判量刑符合相关法律规定。

被告人应红卫及其辩护人提出原判量刑畸重的理由和意见，不予采信。

原判适用法律正确，量刑适当。

审判程序合法。

金华市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）应红卫的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。