浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙07刑终1031号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）潘青秀，女，1974年7月6日出生，汉族，小学文化，住福建省诏安县。

因本案于2018年12月27日被东阳市公安局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。

现押于义乌市看守所。

辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人潘青秀犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年9月20日作出（2019）浙0782刑初1487号刑事判决。

被告人潘青秀不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派检察员毛建岳、冯丹、谢静文出庭履行职务，上诉人潘青秀及辩护人章建萍到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2016年10月至2018年1月，被告人潘青秀与其丈夫王某1（已判决）通过微信向李某（已判决）、倪某、金某、陈某1、周某等人销售假冒中华、利某、芙蓉王、苏某等品牌的伪劣卷烟，从中牟利。

其中，被告人潘青秀主要负责微信聊天、联系客户；

王某1负责进货、发货；

王某2（已判决）为其父母提供售卖假烟使用的手机卡并将售卖假烟获得的钱款转账提现等。

截止案发，被告人潘青秀、王某1累计销售额达人民币170936元。

2018年1月19日，公安民警在王某1、潘青秀位于广州市的租住处查获了假冒中华、利某、芙蓉王、苏某等品牌的假烟36.2条，价值人民币12371.27元。

原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘青秀犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币95000元；

二、扣押在案的假冒卷烟，予以没收。

潘青秀上诉认为，其不知销售的是假烟，也不知销售假烟是犯罪行为；

其只负责微信语音聊天，销售假烟的金额与其无关；

被查扣的假烟也与其无关；

一审判决量刑过重。

综上，请求二审法院依法从轻改判。

其辩护人认为，潘青秀在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯；

查扣的12371.27元不应认定为潘青秀的犯罪金额；

归案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻或减轻处罚；

系初犯、偶犯，无前科，可酌情从轻处罚；

量刑无法体现其作用不同，且罚金比王某1高。

综上，请求二审法院依法撤销原判，从轻改判。

金华市人民检察院出庭检察员提出，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，被告人潘青秀的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

1.潘青秀主观上明知低价销售的是假冒注册商标的卷烟。

王某1事先与潘青秀商量销售假烟，后潘青秀在王某1要求下，以微信语音和打电话方式帮助联系客户，且其所售卷烟价格明显低于市场价，期间潘青秀还应客户李某的要求为其提供不同喷码卷烟，可见潘青秀主观上明知所售香烟为假烟。

2.潘青秀不能认定为从犯。

在潘青秀与王某1共同销售假烟过程中，王某1负责进货、发货，潘青秀负责微信联系客户、销售假烟，潘青秀积极追求犯罪结果的发生，与王某1的作用和地位相当，不宜认定为从犯。

3.潘青秀应全额认定犯罪数额。

潘青秀与王某1二人相互配合，分工实施销售假冒注册商标的卷烟，系共同犯罪，查扣的香烟亦应计入潘青秀的犯罪金额。

4.潘青秀不构成坦白。

潘青秀归案后一直不认罪，其供述也多次变化，不符合刑法“如实供述”规定。

5.一审判决对潘青秀的量刑适当。

虽然潘青秀的罚金刑比同案犯王某1高5000元，但一审根据潘青秀和王某1的认罪态度不同，在法定幅度内作出不同处罚符合法律规定，也符合坦白从宽的司法政策。

6.一审程序合法。

综上，被告人潘青秀及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定被告人潘青秀销售假冒注册商标的商品的事实，有东阳市烟草专卖局案件移送函及相关查处材料、圆通快递快递单、微信转账记录照片、账单清单、扣押决定书、扣押清单、湖南中烟工业有限责任公司、浙江中烟工业有限责任公司、上海烟草集团有限责任公司、江苏中烟工业有限责任公司出具的证明（回函）、注册商标信息、商标注册证、刑事判决书、户籍证明、归案经过；

证人倪某、金某、唐某、陈某1、尤某、陈某2、周某、李某、王某1、王某2的证言；

浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明；

搜查笔录、侵权实物；

收寄件及收款信息光盘等证据证实，被告人潘青秀亦有供述在卷，所供内容与上列证据证明的情况相符，足以认定。

本案事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由和辩护意见，经查：1.潘青秀主观上是否明知销售的是假烟的问题。

根据在卷证据及潘青秀的供述，王某1、潘青秀、王某2三人分工负责，共同实施销售假烟并谋利，其中潘青秀负责微信聊天、联系客户，结合所售香烟的进货渠道、销售渠道、销售价格、获利情况，以及潘青秀租房内囤积假烟的情况，潘青秀主观上应当明知销售的是假烟。

2.关于潘青秀是否认定为从犯的问题。

潘青秀主要负责微信聊天、联系客户，直接促成假烟交易，是整个销售假烟链条中的重要环节，对销售假烟起重要作用，对潘青秀不宜认定为从犯。

3.关于被查扣的香烟是否计入潘青秀的犯罪金额的问题。

被查扣的假烟虽未销售，但在三人的销售假烟谋利的共同犯罪意图之内，潘青秀在侦查阶段的供述亦供认明知被查扣的香烟是假的，故该部分应计入潘青秀的犯罪金额。

综上，被告人潘青秀及其辩护人就此所提的相关辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采信。

本院认为，被告人潘青秀销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人潘青秀在实施犯罪过程中，有部分假冒注册商标的商品因意志以外的因素尚未销售即被查扣，系犯罪未遂，该部分依法可以比照既遂犯从轻处罚。

潘青秀在一、二审中均辩解其不知道所售香烟是假烟，与本院查明的事实不符，一审法院认为潘青秀当庭认罪应予以从轻处罚不妥，本院予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，本院不作改判。

根据潘青秀与王某1的认罪态度不同，一审对潘青秀所判罚金略高于王某1，既在法定量刑幅度之内，也体现了坦白从宽的司法政策。

被告人潘青秀及其辩护人提出一审量刑不当应予改判的意见，不予采信。

一审根据被告人潘青秀的犯罪行为、地位作用、社会危害等因素，对其所判量刑符合相关法律规定。

原审定罪及适用法律准确，量刑恰当。

审判程序合法。

综上，金华市人民检察院出庭检察员发表的出庭意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）潘青秀的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。