重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10708号上诉人（原审被告）：重庆市北碚区未央宫音乐西餐厅，经营场所重庆市北碚区黑龙江巷18号，统一社会信用代码92500109MA5U9KJAXA。

经营者：周建伟，男，1967年9月21日出生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：严伟，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房，统一社会信用代码914404000961565942。

法定代表人：陈旭，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：李发举，重庆百君律师事务所律师。

上诉人重庆市北碚区未央宫音乐西餐厅（以下简称未央宫西餐厅）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初7495号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。

上诉人未央宫西餐厅的委托诉讼代理人严伟，被上诉人横琴好唱公司的委托诉讼代理人李发举到庭参加。

本案现已审理终结。

上诉人未央宫西餐厅请求：依法撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初7495号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

事实和理由：首先，一审判决依据事实部分有误，导致作出不当的判决。

一审判决认定被上诉人实际使用了涉案注册商标的证据不充分，被上诉人举示的新闻报道、经营指导合同及付款凭证均不能说明被告在核定使用范围内实际使用了涉案注册商标。

同时上诉人在一审诉讼过程中并未认可被上诉人举示的经营指导合同及付款凭证可以证明被授权方实际使用涉案注册商标。

因此即使上诉人构成侵权，也不应当承担赔偿责任。

其次，一审判决酌定的赔偿金额明显过高。

横琴好唱公司辩称：一审中，被上诉人提交了被上诉人与第三方的经营指导合同及付款凭证，上述材料证明被上诉人确实实际使用了涉案商标。

此外，依据被上诉人提交的网页证据证明被上诉人为了宣传涉案品牌支付了大量的人力成本并获得了极好的成效。

综上，应认定被上诉人已经使用了商标，上诉人三年未使用抗辩不成立。

横琴好唱公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第11727497号注册商标专用权及不正当竞争的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727497号“”商标，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作。

2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经核准将该注册商标注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。

2018年6月29日，重庆市渝北区公证处出具（2018）渝北证字第8620号公证书，主要载明：2018年6月8日，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司委托代理人（复代理人）李伦、邵学谦向该处申请在申请人对重庆地区部分ＫＴＶ涉嫌侵害注册人第11727497号“纯Ｋ”商标、第11727503号“纯Ｋ”商标、第11727494号“纯Ｋｐａｒｔｙ”商标、第8299448号“Ｋ”商标在核定服务项目第41类合法权益的行为及进行取证的过程进行保全证据。

2018年6月20日，本处公证员贺某、本处工作人员黄明磊与申请人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司委托代理人李伦、邵学谦一道去往被告所经营的未央宫量版纯Ｋ处。

在公证员贺某、本处工作人员黄明磊的监督下，对“未央宫量版纯Ｋ”室内外所涉广告、标识及相关物品进行了拍照，并取得了被告开具的发票。

本公证书所附照片为本公证员贺某根据邵学谦在ＫＴＶ现场所拍照片制作而成，与实际情况相符；

所附发票的复印件与原件相符。

消费发票经本公证处封签密封后移交申请人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司留存。

经比对，未央宫西餐厅门头上有“未央宫量贩”字样、店内布告牌、抽纸盒侧面有“未央宫”字样、室内装潢有“量贩”字样。

与原告“”商标构成近似。

横琴好唱公司为证明其商标“”在全国范围内拥有较高的知名度，具有较高的市场价值，横琴好唱公司不存在三年不使用涉案商标的情形提交了新闻报道、纯K官网截图（内容为店名名称及地址）、经营指导合同及付款凭证。

未央宫西餐厅提交现场照片，以证明未央宫西餐厅收到法院传票后已经更换门头。

横琴好唱公司对该证据真实性予以认可，但不认可证明目的，未央宫西餐厅仅更改门头，并未见其对内部装潢以及相关商品包装进行整改，从图片可见店铺内门上仍清晰的使用了字母“K”的标识，证明未央宫西餐厅依然在侵权。

另查明，未央宫西餐厅于2009年6月1日登记注册个体工商户，经营范围为：歌舞娱乐场所：酒吧。

经营场所为重庆市北碚区黑龙江巷18号。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、横琴好唱公司是否为合法权利人以及是否实际使用商标；

二、未央宫西餐厅是否侵犯原告商标权及构成不正当竞争；

三、若构成侵权，应当承担的法律责任。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

横琴好唱公司系第11727497号“”注册商标专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，故横琴好唱公司的合法权益应受法律保护，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯横琴好唱公司依法享有的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

”横琴好唱公司是核定使用在第41类服务上的第11727497号“”商标的权利人，其注册商标专用权依法应受保护。

未央宫西餐厅经营的KTV与横琴好唱公司注册的“”为同一种服务。

未央宫西餐厅辩称“纯K”系娱乐行业通用名称，其使用“纯K”只是描述性使用、其并不构成商标侵权的意见，本院认为，通用名称为某一类商品或服务的统一或常用称呼。

本案中，横琴好唱公司的商标“”系文字“纯”与图形“”的组合，具有一定的独创性，并非“纯K”文字。

且，“纯K”文字也属于臆造词汇，并非KTV行业的通用名称。

横琴好唱公司提供的（2018）渝北证字第8620号公证书证实未央宫西餐厅在门头上使用了“未央宫量贩”、店内布告牌、抽纸盒侧面使用了“未央宫”、室内装潢使用了“量贩”，未央宫西餐厅对上述标识的使用已经构成商标意义上的使用，故对未央宫西餐厅的该项抗辩不予采纳。

其未经横琴好唱公司许可在同种服务上使用与原告“”商标近似的标识，足以造成相关公众对服务来源产生混淆和误认，构成对原告上述商标专用权的侵犯。

因此，未央宫西餐厅应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于未央宫西餐厅主张横琴好唱公司三年未使用涉案商标，不应承担赔偿责任的抗辩，横琴好唱公司举示的新闻报道、经营指导合同及付款凭证可以证明横琴好唱公司三年内实际使用了涉案商标，对未央宫西餐厅的该项抗辩，一审法院不予支持。

关于横琴好唱公司主张被告在经营活动及广告宣传中突出使用“”文字及服务标志构成不正当竞争的主张，横琴好唱公司明确未央宫西餐厅的商标侵权行为及不正当竞争行为均系未央宫西餐厅在经营场所相同服务上使用了相同或近似商标。

一审法院认为，不正当竞争行为的认定是对商标侵权行为认定的补充，本案中，未央宫西餐厅使用“未央宫量贩”“未央宫”“量贩”等标识的相关行为本院已认定对涉案注册商标专用权构成侵害，横琴好唱公司的合法权益已得到商标法的保护，为此，横琴好唱公司依据反不正当竞争法提起的相关主张一审法院不再予以支持。

关于赔偿数额，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，横琴好唱公司诉讼主张由未央宫西餐厅赔偿其经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支200000元，横琴好唱公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失和被告因侵权所获得的利益数额；

其所举的涉案商标授权他人使用费为380000元的许可使用经营合同的被许可人位于河南郑州，与本案被诉侵权行为的发生地不论是在经济发展水平还是在社会公众消费水平均存在较大差异。

鉴于原告因被告的商标侵权行为所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑横琴好唱公司注册商标的知名度、商业价值，未央宫西餐厅侵权行为的性质和情节、时间以及原告为调查取证、制止侵权行为所支付的公证费、律师费等因素，酌情确定未央宫西餐厅赔偿原告损失及合理开支共计50000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下判决：一、未央宫西餐厅于本判决生效之日立即停止侵害横琴好唱公司第11727497号商标专用权的行为；

二、未央宫西餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿横琴好唱公司经济损失50000元；

三、驳回横琴好唱公司其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审中，上诉人未央宫西餐厅对被上诉人横琴好唱公司享有涉案商标专用权以及商标侵权行为无异议，但认为被上诉人的商标未实际使用，不应主张赔偿。

本院认为，横琴好唱公司为证明其商标已经实际使用，举示了相关新闻报道、纯K官网截图（内容为店名名称及地址）、经营指导合同及付款凭证，并不存在三年不使用涉案商标的情形。

一审法院基于双方均未举示有效证据证明横琴好唱公司因未央宫西餐厅的商标侵权行为所受的实际损失或未央宫西餐厅因商标侵权行为所获得的利润，综合考虑横琴好唱公司注册商标的知名度、商业价值，未央宫西餐厅侵权行为的性质和情节、时间以及横琴好唱公司为调查取证、制止侵权行为所支付的公证费、律师费等因素，酌情确定未央宫西餐厅赔偿经济损失及合理开支共计50000元并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人重庆市北碚区未央宫音乐西餐厅承担。

本判决为终审判决。