广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0105刑初1338号公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
被告人温某彩，女，1972年10月2日出生，汉族，文化程度小学，户籍地址广州市白云区。
因本案于2019年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人陈东山，广东法制盛邦律师事务所律师。
广东省广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2019]1378号起诉书、穗海检诉刑追诉[2019]20号追加起诉决定书指控被告人温某彩犯假冒注册商标罪，于2019年9月3日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。
广州市中级人民法院指定本院管辖，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广州市海珠区人民检察院指派检察员柴姝出庭支持公诉，被告人温某彩及其辩护人陈东山到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：被告人温某彩自2018年10月开始，伙同黄某倪、曹某枚（均另案处理）等人，在本市白云区龙归xx村xx塘35号地下一楼无名加工厂内，生产加工假冒注册商标的化妆品。
2019年5月7日，被告人温某彩在上址被抓获，并被缴获NxxxxxC唇膏46000支、Axx20’S气垫1800个、Axx20’S气垫包装袋1100个、Axx20’S气垫包装盒2500个、Axx20’S气垫替换装600个（经鉴定，上述产品均为假冒注册商标的产品，其中Axx20’S气垫1800个价值人民币321300元）、灌装机1台及原料1桶。
被告人温某彩负责该加工厂的日常管理，招聘员工及发放工资。
公诉机关追加指控：2019年5月7日，被告人温某彩被抓获，并被缴获NxxxxC唇膏46000支（被侵权产品市场中间价共计为人民币2530000元）。
公诉机关认为，被告人温某彩无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
惟被告人温某彩在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。
被告人温某彩如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
建议对被告人温某彩判处有期徒刑一年以下，提请本院依法判处。
被告人温某彩对公诉机关指控的犯罪事实和罪名供认不讳。
被告人温某彩的辩护人提出以下辩护意见：一、与涉案产品相关的“Axx20’S”商标并未在中国成功注册，且该商标与爱x产业株式会社商标注册证上注册的“Aexxxxxxe20’s”商标明显不同，故本案有关“Axx20’S”商标的产品并不构成假冒注册商标；
二、即使涉案“Axx20’S”产品构成假冒注册商标，鉴于侵权产品未销售、未标价，其价值应按照被侵权产品的市场中间价计算；
三、被告人温某彩是在老板的授意下进行管理加工，在共同犯罪中属从犯，且涉案化妆品没有流入市场，没有因此获利，应减轻处罚；
四、被告人温某彩认罪认罚，依法可从轻处罚；
五、被告人温某彩制造的假冒产品未流入市场，属于未遂，应从轻或者减轻处罚；
六、被告人温某彩是初犯，表现一贯良好。
请求法庭对被告人温某彩从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人温某彩自2018年10月开始，伙同黄某倪、曹某枚（均另案处理）等人，在本市白云区龙归永兴村榕树塘35号地下一楼无名加工厂内，生产加工假冒注册商标的化妆品。
2019年5月7日，被告人温某彩在上址被抓获，并被缴获NxxxxC唇膏46000支、Axx20’S气垫1800个。
Axx20’S气垫包装袋1100个、Axx20’S气垫包装盒2500个、Axx20’S气垫替换装600个（经鉴定，上述产品均为假冒注册商标的产品。
其中Axx20’S气垫1800个价值人民币321300元，NxxxxC唇膏46000支市场中间价共计为人民币2530000元）、灌装机1台及原料1桶。
被告人温某彩在该加工厂主要负责灌装、拉封条等工作。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经控辩双方公开质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过、到案经过、现场检测报告书，证实本案由广州市公安局海珠区分局立案侦查及被告人温某彩的归案情况。
2、被告人温某彩的身份材料及前科查询材料，证实各被告人的身份情况及前科情况。
3、现场勘查检查笔录、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实在被告人身上及案发现场缴获物品的情况。
4、广州xx知识产权有限公司出具的鉴定书、委托书、未授权证明、商标注册证、知识产权授权委托书、价格证明，证实注册商标所有人为爱x产业株式会社，并授权广州xx知识产权服务有限公司负责维护该商标知识产权，经该公司鉴定上述查获的物品是假冒商品，也证明该商标在中国注册过。
5、青岛xxx国际贸易有限公司出具的NxxxxC商标注册证、注册商标变更证明、价格证明、未授权证明、鉴定书，证实被缴获的46000支NxxxxC唇膏为假冒商品，市场销售价格为每支55元。
6、广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认定【2019】630号价格认定结论书、价格认定明细表，证实被缴获的46000支假冒NxxxxC唇膏未达到价格认定要求，被缴获的1800个假冒Axx20’S气垫价值人民币321300元。
7、广州市海珠区价格认证中心出具的《关于NxxxxC品牌唇膏市场价格的复函》，证实NxxxxC各类唇膏的市场价格。
8、赃证财物处理材料、涉案物品移交清单、随案移交清单，证明涉案物品相关情况。
9、被害单位代表罗某顺的陈述，证实其是广州xx知识产权服务有限公司的员工，其称在日常的工作中发现位于广州市白云区龙归xx村xx塘35号地下一楼有一无牌加工厂生产假冒注册商标的化妆品加工厂，该加工厂平时门窗紧闭，人员出入很警惕。
其发现该厂生产“爱x”气垫和“xx乐园”唇膏等假冒产品。
10、同案人黄某倪的供述，证实其在位于广州市白云区龙归xx村xx塘35号地下的一间没有厂名的加工厂上班，其不清楚老板是谁。
加工厂没有营业执照及生产许可证，主要加工一些气垫、唇膏等产品。
其不清楚其加工生产的产品是否得到产品的商标持有人授权许可，其加工的产品包装上都是写些英文字母，其并不清楚是什么品牌。
其大约是在2018年10月份左右到那里上班，主要负责贴标及包装等工作。
“阿彩”平时除了贴标包装外，还负责灌装原料的工作。
其工资按时计算，每小时12元，每天大约工作6至7个小时，大约一个月能拿到1000多元。
其称加工厂上班时都是全部关上门窗，窗户也贴上透光膜，可能是怕外面的人看到生产的东西。
加工厂的产品原料及包装都是由“阿彩”负责联系的，有时晚上有货过来，“阿彩”会通知其过去工厂开门，让“货x拉”的司机将货搬入厂内。
其称公安机关在广州市白云区龙归xx村xx塘35号地下一楼的无牌加工厂内查获以下物品：NxxxxC唇膏46000支、Axx20’S气垫1800个、Axx20’S气垫包装袋1100个、Axx20’S气垫包装盒2500个、Axx20’S气垫替换装600个、灌装机1台及原料1桶。
其对其与被告人温某彩微信聊天记录及发工资的手机截图照片予以签认。
并对被告人温某彩的照片进行了辨认，确认其所称的“阿彩”系被告人温某彩。
11、同案人曹某枚的供述，证实其上班的地方位于广州市白云区龙归xx村xx塘35号一楼一间没有厂名的加工厂，其大约在2019年3月份左右到那里上班。
2019年3月有一次其经过白云区龙xx村xx塘35号一楼，看见墙边贴有一张招工纸，于是其按照上面提供的招聘电话打电话过去应聘。
然后由“阿彩”接待其正式上班。
其称加工厂主要加工一些气垫、唇膏等化妆产品。
其不知道谁是老板，该加工厂没有相应的营业执照及生产许可证，加工生产的化妆品产品没有得到产品的商标持有人授权许可。
被抓当日只有其与“阿倪”、“阿彩”三个人在上班。
“阿倪”与其负责贴商标及包装等工作。
其称平时上班的时候加工厂卷闸门和窗户都是关上的，窗户也贴上了透光膜。
其称公安机关在广州市白云区龙归xx村xx塘35号地下一楼的无牌加工厂内查获以下物品：Nxxxxc唇膏46000支、Axx20’S气垫1800个、Axx20’S气垫包装袋1100个、Axx20’S气垫包装盒2500个、Axx20’S气垫替换装600个、灌装机1台及原料1桶。
其对其与被告人温某彩微信聊天记录及发工资的手机截图照片予以签认。
并对被告人温某彩的照片进行了辨认，确认其所称的“阿彩”系被告人温某彩。
12、被告人温某彩的供述，证实其于2018年3月经过朋友介绍进入位于广州市云区龙归xx村xx塘35号地下一楼无牌加工厂内工作，其负责管理该加工厂，另外其主要负责灌装、拉封条之类。
该加工厂主要加工一些假冒的化妆品。
该加工厂没有相关的工商执照等合法证件，其自己也不具备生产、包装化妆品的资质。
该加工厂上班的时候，需要把门关上，其感觉到之所以这样做应该是因为加工厂不合法，但存在侥幸心理。
2018年年底的时候，当地由于政府部门查处，其没有去干活，也没有接单，过了那段时间以后，彼此提醒小心点，一起上下班，少点开门之类的，避免被查。
其称公安机关在广州市白云区龙归xx村xx塘35号地下一楼的无牌加工厂内查获以下物品：NxxxxC唇膏46000支、Axx20’S气垫1800个、Axx20’S气垫包装袋1100个、Axx20’S气垫包装盒2500个、Axx20’S气垫替换装600个、灌装机1台及原料1桶。
其对现场查获的证物照片及其与员工之间的微信聊天记录截图进行了签认。
13、被告人温某彩的亲笔供词，证实其于2018年3月进入位于广州市云区龙归xx村xx塘35号地下一楼无牌加工厂工作，是该加工厂的负责人，主要负责产品的生产、接单和派发工人工资等工作。
除公诉机关出示的上述证据外，被告人温某彩的辩护人当庭出示了以下证据：1、Axx20’S气垫在“xx”购物平台的售价截图，证实该商品的售价；
2、爱x产业株式会社向国家知识产权局申请“Axx20’s”及“Axx20’s”商标被驳回的截图，证明上述商标未在中国注册。
对于本案公诉机关的指控意见、被告人的辩解、辩护人的相关辩护意见及全案定罪量刑，本院综合评判如下：一、关于侵权产品与被侵权产品注册商标是否相同的问题根据现场缴获的侵权产品显示，侵权产品使用的商标为“Axx20’s”，而爱x产业株式会社注册商标为“Axxxe20’s”，“Axx20’s”商标经该公司注册未成功。
假冒产品使用的商标与爱x产业株式会社的注册商标存在较大差异，不应认定为相同的商标，故公诉机关对被告人温某彩假冒爱x产业株式会社的“Axxxe20’s”商标的指控与事实不符，本院不予支持公诉机关的该项指控。
该假冒产品虽然不作为被告人犯罪涉及的金额认定，但该产品为假冒产品是确定的，故本院予以没收，交公安机关销毁。
二、关于侵权产品价格计算的问题根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品市场中间价格计算。
本案中，在现有证据无法查清侵权商品实际销售价格，且没有标价的情况下，通过广州市海珠区价格认证中心对NxxxxC唇膏的市场价格进行调查，结合被侵权公司作出的价格说明，确认被侵权产品NxxxxC唇膏的市场中间价格，符合法律规定。
三、关于被告人温某彩的犯罪情节的问题对被告人温某彩的辩护人提出被告人制造的假冒产品未流入市场，属于犯罪未遂，应从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，本案查明罪名为假冒注册商标罪，其犯罪构成要件是否完备不以侵权商品是否销售为依据，现有证据足以认定被告人的行为已符合犯罪构成要件认定要求，故被告人的行为属于犯罪既遂，辩护人的辩护意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人温某彩未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人温某彩的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
惟被告人温某彩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。
被告人温某彩有坦白情节，依法对其从轻处罚。
辩护人提出的对被告人温某彩从轻处罚的其他相关辩护意见有理，本院予以采纳。
本案经本院审判委员会讨论决定，根据被告人温某彩犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人温某彩犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2020年1月6日止），并处罚金人民币五千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳）。
二、扣押的假冒NxxxxC唇膏46000支、Axx20’S气垫1800个、Axx20’S气垫包装袋1100个、Axx20’S气垫包装盒2500个、Axx20’S气垫替换装600个、灌装机1台、原料1桶、手机1台，均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。