浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初1341号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

被告人章军，男，1978年8月9日出生，汉族，大学文化程度，经商，住广东省深圳市龙华区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月23日被平阳县公安局刑事拘留，同年4月29日经平阳县人民检察院批准，于同年4月30日被平阳县公安局逮捕。

辩护人：金冶杰，浙江昆敖律师事务所律师。

辩护人：聂昭洪，湖南择流律师事务所律师。

瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2019]1286号起诉书指控被告人章军犯假冒注册商标罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。

本院于同日以普通程序立案，依法组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。

瑞安市人民检察院于2019年11月6日建议对本案延期审理，本院于同日作出延期审理决定，2019年11月12日恢复审理。

本院于2019年12月11日再次公开开庭审理了本案。

瑞安市人民检察院指派检察员林正览、李秀琴出庭支持公诉，被告人章军及其辩护人金冶杰、聂昭洪到庭参加诉讼。

现已审理终结。

瑞安市人民检察院指控： 2017年10月份左右开始，被告人章军在未经“”注册商标所有权人许可的情况下，委托陈某1（已诉）加工“”硒鼓，并承诺向陈某1支付每个硒鼓人民币10元或15元的加工费以及负责支付厂房租金、员工工资等。

被告人章军通过QQ向陈某1下单，并通过物流将中性硒鼓、防伪标签、外包装盒、说明书等材料邮寄至陈某1处，陈某1在租赁的平阳县仙岩水库半山腰加工厂内组织工人打激光、贴牌、组装以及包装。

期间，被告人章军多次到平阳县陈某1租赁的厂房对工人进行技术指导。

制造假冒“”硒鼓成品后，陈某1根据被告人章军提供的收货人及收货地址，通过物流发送至广东深圳，被告人章军则分别转发至摩洛哥××××等地及通过淘宝店铺“普菱办公商城”销售上述假冒硒鼓。

其中，2017年陈某1加工并交付假冒“”硒鼓成品2000个；

2018年3月至6月陈某1加工并交付假冒“”硒鼓成品4644个。

被告人章军共向陈某1支付费用人民币200000元。

2018年6月26日，上述加工点被公安机关查获。

公安机关现场抓获陈某1，查扣假冒“”硒鼓成品835个、假冒“”硒鼓外包装、防伪标签、说明书以及笔记本电脑一台等。

次日，公安机关在该加工点的仓库内查获假冒“”硒鼓外包装、不干胶鼓标等物。

上述假冒“”硒鼓成品价值共计人民币670920元。

2019年3月23日，被告人章军被公安机关抓获。

对于上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人章军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，予以惩处。

被告人章军辩称其没有委托陈某1加工，没有向他支付或承诺支付加工费用、厂房工资，没有向他下单，没有对制假进行技术指导,淘宝网店上出售的都是自有品牌的国产硒鼓，其行为不构成假冒注册商标罪。

被告人章军的辩护人聂昭洪辩称:1.公诉机关指控陈某1生产的假冒“”硒鼓系章军委托证据不足。

QQ聊天记录可能不是章军本人与陈某1的聊天记录，即使是章军的，也没有讲到委托加工假冒“”硒鼓的记录，聊天记录只提到型号，没有提到品牌；

陈某1的供述作为证人证言，但陈某1的供述反反复复前后不一致，该证言可靠性低，不应予以采信；

起诉书指控的章军承诺向陈某1支付每个硒鼓10-15元的加工费、支付厂房租金、工人工资的事实，全案所有证据中只有陈某1一个人的证言，该证言也是最后一份讲到的，有一次证言中还讲到委托加工费是20万元，因此该证言真实性有问题。

起诉书指控说是章军通过物流将中性硒鼓、防伪标签等材料邮寄到陈某1处，只有陈某1证言和QQ记录中的清单，可信度低。

不能确定所谓的硒鼓、防伪标签是章军通过物流发给陈某1。

起诉书指控章军多次到厂房对工人进行技术指导的事实，直接证据是陈某1和陈某2的证言，而陈某1的证言前后矛盾，加工厂的地址都是不一样的。

陈某2的也是前后矛盾。

因此不能证明章军有多次进行技术指导。

起诉书指控的2017年陈某1加工并交付假冒的惠普硒鼓2000个，2018年3-6月陈某1加工假冒产品4644个。

2017年交付的2000个，所有证据中只有陈某1在第三次、第四次证言中有提到，第五次证言又说这2000个翻新了都退回来了。

所以对于2017年加工的2000个硒鼓是没有证据证明的。

对2018年的数量也只有电脑上的清单有显示，也可能是陈某1随意记录的。

即使陈某1有生产这么多硒鼓，也没有证据证明陈某1是把这么多的硒鼓全部发给章军了。

起诉书指控章军向陈某1支付费用20万元，这部分本案从现有证据来看，交付20万的事实不成立。

虽然法庭中章军承认自己有给付金某4万元，但是这个4万元明确讲了是借贷关系，是金某向章军借的。

关于普菱淘宝店销售硒鼓的事实，章军是确认的，但销售是否为假冒的惠普硒鼓，现有证据无法证实，虽然有惠普标识，但是没有讲到销售的是假冒惠普的硒鼓，退一步讲，假如章军的普菱商场销售的是惠普硒鼓，也不能证明该惠普硒鼓是陈某1生产的。

关于定性，公诉机关指控被告人章军涉嫌假冒注册商标罪，辩护人认为罪名不成立。

一是章军自己没有生产假冒产品，二是章军没有委托他人生产假冒产品，因此该指控内容以及适用法律与事实法律不符。

被告人章军的辩护人金冶杰辩称，公诉机关出示的证据不能排除合理怀疑、不能得出唯一结论。

陈某1的证言先讲到张某委托他，又讲到是老刘委托他，最后讲是章军委托他的，都没有证据支持。

公诉人提到的对章军手机进行数据恢复，但是证据截图里可以看出是个苹果手机，被查扣的是华为手机。

公诉人指控的章军负责厂房租金、工人工资的支付只有陈某1的证言，与章军供述相矛盾，也没有证据印证，不应被采纳。

公诉人讲的章军在淘宝上销售硒鼓，页面上销售的硒鼓也不是起诉书上指控的，与本案无关，淘宝上辨认的图片与陈某1生产的没有关系。

淘宝网店上有出现的惠普标注，只能说淘宝上卖的硒鼓是可以适用于惠普的同款型号，但是不能说明销售的硒鼓就是惠普硒鼓。

关于2017年陈某1生产的2000个硒鼓是退货了，没有销售。

对2018年的数量也只有电脑上的清单有显示，没有其他证据。

关于金额，公诉人讲是按照章军在淘宝上销售的最低价格计算，但应该根据实际计算。

关于量刑，如果要定罪的话，章军可以认定为从犯，是陈某1主动找章军，本案指控罪名是假冒商标，造假的行为是陈某1做的，不是章军。

针对本案指控，公诉机关向法庭出示并提交了相应的证据： 手机1部、鉴定报告、未授权证明、价格证明、价格认定不予受理通知书、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、报案材料、授权证明、营业执照、承诺书、证明、商标注册证、快递单号、支付宝信息、手机通话详单、抓获经过、户籍信息、证人陈某1、张某、叶某、郑某、陈某2、金某、高某的证言、被告人章军的供述和辩解、搜查笔录、辨认笔录、QQ聊天记录、发货订单记录、物流信息、淘宝销售页面信息、支付宝转账记录、电子数据提取记录、住宿记录表、有关手机数据提取的U盘1个、支付宝交易数据光盘1张、惠普公司作出的未授权证明。

上述证据经法庭质证。

被告人及辩护人提出如下质证意见：关于陈某1的证言，陈某1的证言与前几次供述所讲的内容完全不一致。

第一次、第二次陈某1说是张某委托他做的，第三次、第四次说是老刘下单给他做的。

陈某1证言不能证实陈某1加工的惠普是章军委托的。

陈某1讲到是章军通过物流将说明书等邮寄到陈某1处，第五次讲到是章军下单托运到陈某1处，与前四次陈述完全不一致。

而且前面几次询问笔录都讲到讲的是事实，所以到底哪次是事实？

陈某1证言反反复复、可信度低。

根据第五次证言，陈某1讲到2017年有发了两次一千多，但是都退回了，到2018年3月底再做。

可以证明章军淘宝卖的硒鼓不是陈某1生产的。

因为章军讲了淘宝店是2018年年初就停掉了。

关于技术指导的问题，第五份询问笔录说是接章军到半山腰的厂里，第三份笔录说是到印务西岸的厂，这个地点也是前后矛盾，因此不能证明章军多次进行技术指导。

陈某1讲到通过金某支付宝向其支付4万元，章军讲过了4万元是借款。

陈某1讲章军有给陈某1邮寄原材料，陈某1在其他笔录中讲到其中有个4万多个不干胶在淘宝上买的，陈某1生产假冒的东西，明确讲是从网上买的，那肯定不是章军邮寄的。

如何认定所有原材料都是章军邮寄的？

也没有邮寄运单等证据的支持。

故陈某1证言不能作为定案依据。

关于张某的证言说章军给付快递费的真实性没有异议，章军确实有委托张某发货到国外，但是不能证实张某所托运的货是假冒的惠普硒鼓，也不能证明该硒鼓全部是从平阳发货的，虽然张某说有平阳发货的，但是只有一份2018年3月份，也不能证明是陈某1发给张某的。

关于陈某2的证言，他说章军多次到平阳厂房内进行指导，但是陈某2在同一份证言中讲的内容完全相反，开始说从来没有见过章军，后面谈话时说章军有来过我们厂，但是辨认笔录中陈某2无法辨认出章军，因此不能证实陈某2有见过章军、认识章军、章军有进行过技术指导的事实。

关于金某的证言，虽然章军有向金某转账两笔共计4万元，这个事实被告人是承认的，但是不能证明该款项就是支付加工费、厂房租金、工人工资等。

关于鉴定报告、价格证明，这是被害人委托做的，列出的价格都是被害人自认为的，并没有相关的鉴定机构所作出的具体价格，因此该两份证据的程序是不合法的。

关于QQ聊天记录，虽然章军有叫陈某1发85A硒鼓，但是里面没有说是发假冒的惠普硒鼓，因此该内容不能证明章军叫陈某1发货假冒的惠普硒鼓。

虽然陈某1有叫章军发55A型号，但也没有说55A是假冒的惠普硒鼓。

并且还有几张清单图片，章军是没有回复的。

章军也说了他不知道这几张图片是什么意思，所以没有回复。

关于住宿记录表，当中记载的内容和章军在庭审所称的可以证实章军有多次来平阳，但不能说是来平阳进行技术指导，两者事实无法连接。

关于通话详单的真实性没有异议，但是不能证明详单中的手机号码就是章军使用的。

关于发往深圳的快递单，不能证明收货地址是章军指定的地址。

关于淘宝购买记录的真实性没有异议。

通过张某的证言，张某没有把身份证给章军用。

与陈某1讲的章军用张某的身份证进行登记，误认为章军是张某矛盾。

陈某1生产的这么多个不能证明全是发往章军处了。

关于鉴定报告，鉴定报告出具的时间是2018.7.13，惠普公司授权给广东公司的到期日期是2018.6.30，如果要延续必须要有书面延长证明。

所以鉴定公司已经不能代表惠普公司的行为。

未授权声明也是在6.30到期。

关于陈某1电脑的excel表格，侦查机关没有按照法律规定对数据进行提取，对照表格，excel的导出、电脑保管等都没有按照程序来，对这个情况说明也是有瑕疵。

QQ号码的使用，无法证明该号码只有章军一个人在使用，不能排除有其他人在使用，章军也讲过这个号码可能有被盗用。

关于勘验检查记录表3（P191），手机截图上的内容苹果手机是苹果5，但是确是安卓系统。

金某转钱的截图是苹果7的。

但是章军使用的是苹果4，后来用的是华为。

对于公诉机关在法庭上出示的相关证据及质证意见，本院综合评判如下： 对物证手机一部，品牌华为，黑色，型号JKM-AL00a，扣押自被告人章军，被告人章军无异议，应予认定；

电子证物检查工作记录，虽该记录的“勘验检查照片记录表3”之“手机系统信息”备注一栏被检查人员写成“品牌Apple型号iPhone5,操作系统：ios…”,但从该记录记载的手机系统截图可以明确该手机设备名称为JKM-AL00a，EMUI版本8.2.0，Android版本8.1.0，与被告人手机品牌没有矛盾，经核对无异，予以认定。

该证据能确认QQ账号77×××17，昵称嘉言懿行系被告人章军使用，与陈某1使用的QQ账号20×××34系好友，有进行联系。

提取电子数据笔录，提取自陈某1的联想笔记本电脑，陈某1使用的QQ账号20×××34与77×××17昵称嘉言懿行的聊天记录。

该证据与电子证物检查工作记录相印证，予以认定，能确认章军交代陈某1将生产加工的85A等型号硒鼓发货至深圳物流公司的张某，陈某1在与章军的聊天记录中明确了受委托生产的硒鼓使用的包装为带有“”注册商标的包装。

章军的支付宝账户ｊｕｎ×××＠21ｃｎ.ｃｏｍ信息及通过该账户向张某支付物流费用的转账记录，经质证无异议，予以认定。

证人张某的证言，虽证人未能在一组照片中辩认出章军的照片，但其证言与章军通过支付宝向其支付四次物流费用、与公司物流系统托运记录等相印证，故对其证言予以采信，由此确认章军委托张某运输的货物经张某开箱检验为标有“”注册商标的硒鼓。

证人金某的证言，与其支付宝收款记录相印证，予以认定，由此确认章军通过金某向陈某1支付加工费4万元。

证人陈某1的证言，系陈某1在侦查阶段的最后一次供述，虽陈某1在前几次供述中将委托其加工假冒硒鼓的委托人说成“张某”、“老刘”，但其它方面事实供述基本稳定，最后一次供述明确委托方为被告人章军，且能解释之前为何说成“张某”、“老刘”，该最后一次供述与上述认定的证据包括章军与陈某1的QQ聊天记录、张某的证言、金某的证言及通过支付宝支付的记录均能印证，故陈某1的证言应予采信。

陈某2的证言，陈某2未能在一组照片中辩认出章军的照片，但陈某2的证言与陈某1的证言能相互印证，能予采信。

鉴定报告、未授权证明、价格证明，由于广州创品知识产权服务有限公司作出鉴定时，已经超过惠普公司对其授权的时间，故对鉴定报告、未授权证明、价格证明不予采信。

对惠普公司作出的未授权证明，经质证无异议，予以采信。

证人高某的证言，能与淘宝交易记录、交易截图相印证，予以认定，由此确认被告人章军在淘宝开设的网店“普菱办公商城”销售过HP650A硒鼓，包装标注的注册商标为“”，价格为380元一个。

其它证据，与上述采信的证据能相互印证，本院予以认定。

经审理查明： 2017年10月份左右开始，被告人章军在未经“”注册商标所有权人许可的情况下，委托陈某1（已判）加工“”硒鼓。

被告人章军通过QQ向陈某1下单。

期间，被告人章军到平阳县陈某1租赁的厂房对工人进行技术指导。

制造假冒“”硒鼓成品后，陈某1根据被告人章军提供的收货人及收货地址，通过物流发送至广东深圳，被告人章军则分别转发至摩洛哥××××等地及通过淘宝店铺“普菱办公商城”销售上述假冒硒鼓。

2018年3月至6月陈某1加工并交付假冒“”硒鼓成品4644个，其中2000个系2017年已经交付但因质量问题退回重新加工的硒鼓。

章军共向陈某1支付费用人民币200000元。

2018年6月26日，公安机关现场抓获陈某1，查扣假冒“”硒鼓成品835个、假冒“”硒鼓外包装、防伪标签、说明书以及笔记本电脑一台等。

次日，公安机关在该加工点的仓库内查获假冒“”硒鼓外包装、不干胶鼓标等物。

上述假冒“”硒鼓成品价值共计人民币550920元。

2019年3月23日，被告人章军被公安机关抓获。

另查明：注册号为11322686号“”商标经我国商标局核准注册，商标所有人为惠普发展公司，核定使用商品为第2类的计算机、打印机、文字处理机墨盒、激光打印机墨盒、复印机用碳粉等，注册有效期限自2014年1月7日至2024年1月6日。

经查实，被告人章军委托陈某1制造的硒鼓上标注的商标标识与上述“”注册商标相同。

关于被告人章军的犯罪数额问题。

1、2017年间加工并交付假冒“”商标的硒鼓成品2000个，根据在案证据该部分硒鼓存在被退货重新翻新再交付的可能，根据有利于被告人原则，该部分硒鼓予以计入2018年3月至6月间加工并交付的硒鼓数量，不作重复计算；

2、2018年3月至6月间加工并交付假冒“”商标的硒鼓成品4644个，有陈某1的证言及电脑数据提取表格等证据证实，且电脑数据提取表格经陈某1现场指认确认，足以认定；

3、现场查获的假冒“”商标的硒鼓成品835个，有陈某1的证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等证据证实，足以认定；

4、公诉机关指控被告人章军的非法经营数额为670920元，其认定方法如下：参考被告章军淘宝网店销售的假冒“”硒鼓相同型号的售价，其中“”硒鼓CE740A型号标价200元，307A型号标价200元，“”硒鼓83A型号标价60-65元，统计陈某1加工的硒鼓前两种(及相近)型号计1587个，价值1587个*200元/个=317400元，其余型号就低以标价60元计,具体数量有5892个(4644个+2000个+835个-1587个)，5892个*60元/个=353520元，两者合计670920元。

由于本院认定的事实已经排除2017年的2000个硒鼓，故按相同方法，被告人章军的非法经营额应为550920元。

本院认为，“”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

被告人章军未经注册商标所有人的许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

本院予以采纳。

公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

为严明国法，惩罚犯罪，保护知识产权，维护社会秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 被告人章军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2023年3月22日止。

罚金限判决生效之日起十日内缴纳。

） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。