浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1587号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈维生，男，1970年2月28日出生于河北省迁安县，汉族，初中文化，锐科电气（北京）有限公司法定代表人，户籍所在地北京市通州区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月26日被乐清市公安局刑事拘留，于2018年12月21日被逮捕。

现羁押于乐清市看守所。

辩护人：**，北京德恒（温州）律师事务所律师。

原审被告单位：锐科电气（北京）有限公司，统一社会信用代码91110112MA0057EK62，住所地北京市通州区新华南路39号63幢三层O区073号，法定代表人陈维生。

诉讼代表人：黄常青，女，1979年7月24日出生，住广东省云浮市云安县，系陈维生妻子。

原审被告人：朱圻文（曾用名朱圻玖），男，1992年4月22日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，经商，户籍所在地江西省九江市修水县，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月13日被乐清市公安局刑事拘留，于2018年12月21日被逮捕。

现羁押于乐清市看守所。

浙江省乐清市人民法院审理浙江省乐清市人民检察院指控被告单位锐科电气（北京）有限公司、被告人陈维生犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人朱圻文犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月18日作出（2019）浙0382刑初1324号刑事判决。

判决后，陈维生提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。

温州市人民检察院指派检察员吴晓节、张慧芳出庭履行职务。

上诉人陈维生及其辩护人**，原审被告单位诉讼代表人黄常青，被害单位委托代理人何芳琳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审判决认定：2017年10月份开始，朱圻文多次从周某、“小熊”（均另案处理）处购买翻新的“ＡＢＢ”ＶＤ4的真空断路器，指使周某、“小熊”按其要求在翻新的断路器上张贴标有“ＡＢＢ”商标的参数铭牌、质保登记牌，并自行在外包装上张贴“ＡＢＢ”标识，然后出售给锐科电气（北京）有限公司，销售金额共计1603600元（货币单位为人民币，下略）。

陈维生作为锐科电气（北京）有限公司的法定代表人，在明知朱圻文销售的“ＡＢＢ”ＶＤ4真空断路器系假冒注册商标的商品的情况下，仍向朱圻文采购并向南京淳立杰电气科技有限公司、广州祖平电气技术有限公司、温州罗克维电气有限公司等多家公司销售,销售金额至少达1736995元。

2018年11月、12月，乐清市公安局分别查扣锐科电气（北京）有限公司销往市场的14台“ABB”商标的真空断路器以及在锐科电气（北京）有限公司查扣1台“ABB”商标的真空断路器。

经鉴定，上述15台真空断路器均属于假冒“ABB”注册商标的商品。

注册号为3820497、3820216的“ABB”商标的注册人是ABB阿西亚布朗勃法瑞有限公司，核定使用的商品类别为第9类，包括断路器等，有效期到2025年11月20日。

经比对，查获的产品上标注“ABB”的商标标识与3820497、3820216号注册商标标识基本一致。

2018年11月13日、26日，朱圻文、陈维生主动到乐清市公安局投案，并如实供述自己的罪行。

一审判决认定的以上事实，朱圻文、陈维生在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某、刘某、梁某、张某、朱某1、闫某、司某、李某1、肖某、李某2、朱某2的证言、辨认照片、调取证据通知书、银行交易记录、接受证据材料清单、扣押决定书及清单、物证照片、付款回单、增值税专用发票、工商资料、营业执照、采购合同、转账凭证、公证书、商标注册证、销售凭证、价格认定结论书、鉴定书、到案经过、情况说明、辨认笔录、检查笔录、执法笔录、微信聊天记录、作案工具手机二只、前科信息核实证明、户籍证明等证据予以证实。

一审法院认为，朱圻文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用其与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

锐科电气（北京）有限公司、陈维生明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。

单位锐科电气（北京）有限公司、陈维生、朱圻文，具有自首情节，依法予以从轻处罚。

陈维生、朱圻文的辩护人提出对陈维生、朱圻文从轻处罚的意见与查明的事实及法律规定相符，一审法院予以采纳。

公诉机关提出判处锐科电气（北京）有限公司罚金，判处陈维生、朱圻文三年以上四年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，一审法院予以采纳。

一审法院以锐科电气（北京）有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金900000元；

陈维生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金900000元；

朱圻文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金900000元；

扣押的涉案物品及随案移送的作案工具手机二只，予以没收。

陈维生上诉称：1.一审法院关于上诉人犯罪数额认定错误。

锐科电气（北京）有限公司签订的部分合同并未履行，应按照锐科电气（北京）有限公司实际收取的款项157万元认定本案非法经营数额。

2.锐科电气（北京）有限公司系一人公司，一审判决对公司和陈维生判处同样的90万元罚金，存在重复评价且量刑过重。

3.锐科电气（北京）有限公司是一人公司，其罚金的最终承担者为陈维生，相当于陈维生的罚金系同案犯朱圻文的两倍，有失同案平衡。

4.司法实践中，在同时追究单位和主要负责人刑事责任的情况下，对于主要负责人所判处的罚金往往会低于单位，一审判决与司法实践不符。

5.陈维生家庭经济困难，罚金过高将导致家庭陷入困顿。

检察员出庭意见认为：1.一审法院的审理程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。

一审法院认定的买卖合同均是自2018年5月份陈维生已认识到自己销售的是假冒注册商标的商品之后所履行完毕的合同，不应以实际收取款项作为认定非法经营数额的依据。

2.一审判决法律适用准确，量刑适当。

锐科电气（北京）有限公司和陈维生的非法经营数额为1736995元，根据相关司法解释的规定，一审法院判决锐科电气（北京）有限公司和陈维生的罚金均在本案非法经营数额的50%以上一倍以下范围内，并无不当。

建议二审法院维持一审判决。

二审期间，陈维生提供了户口本、结婚证、黄常青哥哥残疾人证等证据，拟证明陈维生家庭困难，请求法院减轻处罚，但上述证据并不能构成减轻处罚的依据，本院不予采纳。

二审另查明，锐科电气（北京）有限公司系成立于2016年5月3日的有限责任公司，注册资本500万元。

陈维生系该公司自然人独资股东。

陈维生在公安阶段的讯问笔录中陈述：其以20000元/台至28000元/台的价格购买50余台假冒“ABB”真空断路产品，并以26000元/台至32000元/台的价格进行销售。

涉案的违法所得在20-40万元之间。

二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

本院结合上诉人的上诉理由，综合评述如下：一、陈维生认为锐科电气（北京）有限公司签订的部分合同并未履行，应按照锐科电气（北京）有限公司实际收取的款项157万元认定本案非法经营数额。

本院认为，一审判决系以2018年5月份，陈维生明知销售的“ABB”真空断路产品为假冒注册商标产品之后合同实际履行的总金额作为计算依据。

即使出现退货或未收到货款等情形，亦属于已经实际销售的范畴，不影响非法经营数额的认定。

陈维生的抗辩理由本院不予支持。

二、根据本案认定的事实，锐科电气（北京）有限公司并非陈维生为实施涉案犯罪而成立。

陈维生直到2018年5月之后才具备销售假冒注册商标商品的主观故意，以锐科电气（北京）有限公司的名义进行对外交易，且销售的假冒注册商标产品与公司的合法经营范围一致，应认为该公司具有相对独立的人格，具备承担刑事责任的能力。

一审法院以锐科电气（北京）有限公司构成单位犯罪，犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金900000元正确，应予以维持。

陈维生作为锐科电气（北京）有限公司的自然人独资股东，直接负责该公司的经营管理，应以“单位直接负责经营管理的人员”追究其刑事责任。

一审法院判处陈维生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月并无不当，应予维持，但本院考虑到陈维生系锐科电气（北京）有限公司自然人独资股东及其犯罪情节、违法所得、悔罪表现等因素，在已对单位判处900000元罚金的前提下，并兼顾本案量刑平衡，将陈维生的罚金调整为400000元。

综上，一审判决定罪及适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。

上诉人陈维生的部分上诉理由成立，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382刑初1324号刑事判决第一项、第三项、第四项，即锐科电气（北京）有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金900000元；

朱圻文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金900000元；

扣押的涉案物品及随案移送的作案工具手机二只，予以没收。

二、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382刑初1324号刑事判决第二项；

三、陈维生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金400000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月26日起至2022年1月25日止。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

本判决为终审判决。