{C} 福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民初1047号 原告：深圳市本色连锁实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区东园路东园大厦四楼401，统一社会信用代码914403007298595733. 法定代表人：许晓英，董事长。

委托诉讼代理人：熊燕文、傅伟鑫，福建大雄律师事务所执业律师。

被告：仙游本色娱乐城，住所地福建省仙游县鲤城街道龙仙路433号，统一社会信用代码91350322MA32GBX60Q。

投资人：陈良琴，经理。

委托诉讼代理人：何金东，福建升恒律师事务所执业律师。

原告深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称“深圳本色公司”）因与被告仙游本色娱乐城（以下简称“仙游本色娱乐”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告深圳本色公司的委托诉讼代理人熊燕文、被告仙游本色娱乐的委托诉讼代理人何金东到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳本色公司向本院提出诉讼请求：1.判令仙游本色娱乐立即停止侵犯深圳本色公司享有的第14460492号“本色”、第3034330号“ ”商标专用权的行为，销毁或清除相关侵权标识及装潢；

2.判令仙游本色娱乐停止不正当竞争的行为，变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“本色”文字；

3.判令仙游本色娱乐赔偿深圳本色公司经济损失10万元（包括深圳本色公司为制止仙游本色娱乐侵权行为所支出的合理费用）。

事实与理由：深圳本色公司于2015年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了第14460492号“本色”商标，核定服务项目第43类：“餐馆;茶馆;酒吧服务;咖啡馆”；

2003年4月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3034330号“ ”商标，核定服务项目第41类：“组织文化或教育展览;安排选美竞赛;组织舞会;培训;表演场地出租;演出;提供娱乐场所;娱乐音乐厅”。

2001年，深圳本色公司经营的第一家本色酒吧KTV诞生，短短数年，本色就成为了引领行业潮流，革新行业格局的大型连锁酒吧之一，所到之处，本色带动当地娱乐产业升级，形成了“本色”经济圈。

从第一家分店起步，本色不断扩张，一路开疆拓土，攻城略地，高歌挺进，目前已拥有众多加盟店，形成了覆盖华南、华中、西南、华东、东北以及西北的战略布局，并积极向华北及海外地区拓展。

本色的成功运作，吸引了国内外知名企业的广泛关注，为广大消费者所熟知，已成为娱乐行业中极具影响力和知名度的品牌。

仙游本色娱乐经营的“本色娱乐”场所位于仙游城区中心，人流量大，属于繁华地带。

仙游本色娱乐未经深圳本色公司授权许可，擅自在营业场所门店的店招、室内装潢等处，使用或者突出使用上述注册商标的字样及标识，同时在企业注册时使用“本色”字样，非法攀附和利用深圳本色公司享有的商标商誉，已经引起众多消费者混淆，误认为其与深圳本色公司存在许可使用、关联企业等特定联系，侵害了深圳本色公司上述注册商标专用权，同时构成不正当竞争。

仙游本色娱乐的行为给深圳本色公司造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。

仙游本色娱乐辩称，1.深圳本色公司虽然注册了“本色”、“ ”两个商标，但是并未实际使用。

深圳本色公司也没有提供近三年有使用过该两个商标的证据，故不能认定仙游本色娱乐侵害深圳本色公司的商标权。

深圳本色公司诉称的“本色”商标于2015年8月7日核准，而其提供的使用商标的证据均是2013年以前的，并无近三年使用该商标的证据；

其诉称的“ ”商标虽然是2003年核准的，但深圳本色公司提交的证据中均只有“本色”商标，并无“ ”商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，仙游本色娱乐不承担赔偿责任。

2.仙游本色娱乐没有侵害深圳本色公司的商标。

仙游本色娱乐所使用的“本色娱乐”只是包含了两个与深圳本色公司注册商标读音相同的两个汉字而已，不论是在颜色、字体、店招字数上均与深圳本色公司的注册商标有显著的区别。

（1）深圳本色公司注册的“本色”商标核定适用商品/服务项目是：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、寄宿处、餐馆、酒吧服务、流动餐饮供应、茶馆；

而仙游本色娱乐的经营范围是KTV娱乐服务、预包装食品零售、热食类食品制售。

因此，仙游本色娱乐并未违反《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标”的规定，没有侵害深圳本色公司注册的“本色”商标。

（2）仙游本色娱乐门店招牌使用“本色娱乐”四个字，重点在于突出娱乐，主要体现在“乐”字上，“乐”字笔画是由音符组成的，“本色娱乐”下方亦无标注字母或拼音。

因此，也不构成对深圳本色公司注册的“ ”商标的侵害。

深圳本色公司为证明其主张，提交了四组证据： 证据一，国家企业信用信息公示系统查询到的仙游本色娱乐的企业基本信息一份。

拟证明：仙游本色娱乐的经营范围及使用了与深圳本色公司相似的企业名称。

证据二，第14460492号商标注册证原件与复件一致的公证书一份、第3034330号商标注册证书一份。

拟证明：深圳本色公司是“本色”及“ ”两个商标的权利人。

证据三，“本色”宣传报道及门店信息、“本色”官网介绍及网站备案登记信息、本色酒吧荣获“亚洲行业领军品牌”及“最具国际跨界文化夜店”荣誉奖项、酒吧经营指导合同、知识产权服务费收款发票及银行转账单。

拟证明：深圳本色公司通过加盟及直营的经营形式，在全国开设了众多分店，被新闻媒体广泛报道，“本色”品牌及相关商标在卡拉娱乐服务行业中属于高端品牌，极具影响力和知名度。

证据四，（2019）厦鹭证内字第70830号公证书一份。

拟证明：仙游本色娱乐未经深圳本色公司授权，擅自在其经营场所使用深圳本色公司持有的“本色”及“ ”商标，混淆服务来源，侵害了深圳本色公司的商标专用权，构成了不正当竞争。

证据五，公证费发票一张。

拟证明：深圳本色公司为制止仙游本色娱乐的侵权所支出的部分合理费用。

仙游本色娱乐质证认为：1.对证据一的真实性、合法性、关联性不持异议，但对证明对象有异议。

仙游本色娱乐仅使用了两个读音与深圳本色公司注册商标相同的汉字而已，不能说明仙游本色娱乐使用了深圳本色公司的企业名称；

仙游本色娱乐的企业基本信息注明的经营范围不包括深圳本色公司注册的两个商标的经营范围。

2.对证据二中的公证书真实性没有异议，但对合法性与关联性有异议，根据《中华人民共和国公证法》的相关规定，当事人申请公证应当向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出，深圳本色公司的住所地为深圳市，本案侵权争议发生地为仙游县，故厦门鹭江公证处无权受理本案公证；

即便厦门鹭江公证处有权受理本案公证，“本色”及“ ”两个商标核定的商品和服务项目与仙游本色娱乐的经营范围也不同，仙游本色娱乐并未侵权。

证据二中的“ ”商标注册证书，因深圳本色公司未提交原件核对，其真实性由法院认定；

仙游本色娱乐也没有使用该商标，不能证实有侵权行为。

3.对证据三中拥有完整页面的证据材料的真实性予以确认，对不完整的证据材料的真实性不予认可，同时对该组证据的合法性和关联性亦有异议。

该组证据材料发生的时间均在2015年8月7日之前，而2015年8月7日之前深圳本色公司的“本色”商标尚未核准也未真正使用；

该组证据材料中虽然带有“本色”字眼，但并没有使用商标“ ”，杂志上使用的是英文加图形而不是英文加汉字；

酒吧经营指导合同也是字母加图形并没有使用“ ”商标；

仙游本色娱乐也没有使用该组证据材料中商标。

4.对证据四、证据五的真实性没有异议，对合法性有异议。

厦门鹭江公证处无权受理本案公证。

仙游本色娱乐围绕其主张，提交了仙游本色娱乐门店现场照片九张，拟证明：仙游本色娱乐店面招牌是“本色娱乐”，招牌上重点突出的是“娱乐”而非“本色”，“乐”字是音符不是单纯的汉字；

另外，从字体颜色看，仙游本色娱乐所采用的字体颜色是黄色，而深圳本色公司注册商标上的字体颜色为黑色，两者字体也不一样。

因此，仙游本色娱乐没有侵害深圳本色公司的商标权。

深圳本色公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。

深圳本色公司的注册商标并不限于保护颜色。

仙游本色娱乐使用的“娱乐”是通用词汇，不具有识别功能，也不可能注册为商标，仙游本色娱乐不可能将“娱乐”作为其经营场所的名称，而真正对一般消费者具有识别功能的是“本色”两个字，该组证据恰好证实了仙游本色娱乐侵害了深圳本色公司的商标权，且侵权行为仍在持续。

综合双方的举证、质证意见，本院对双方的证据认定如下：1.仙游本色娱乐对深圳本色公司提交的证据一、证据二中的公证书、证据三中的完整宣传报道、证据四、证据五的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。

2.仙游本色娱乐对深圳本色公司提供的（2018）厦鹭证内字第33197号公证书、（2019）厦鹭证内字第70830号公证书的合法性有异议。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，法律并未禁止当事人向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地以外的公证机构提出办理公证申请，因此深圳本色公司委托厦门鹭江公证处公证并不违反相关法律规定，本院对其合法性予以确认。

3.仙游本色娱乐对证据二中的“ ”商标注册证书复印件的真实性有异议，经审查，深圳本色公司提供的“ ”商标注册证所载明信息与国家知识产权局商标局官网商标查询系统中商标登记注册信息一致，本院对“ ”商标注册证的真实性予以确认。

4.深圳本色公司对仙游本色娱乐提交的证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：深圳本色公司成立于2001年6月。

2003年4月21日,深圳本色公司经核准注册了第3034330号“ ”商标,核定服务项目为第41类,包括组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织学术讨论会、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织舞会、培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所、娱乐、电影制片厂、广播和电视节目制作、录音棚、音乐厅、为艺术家提供模特等,注册有效期经续展至2023年4月20日。

2015年8月7日，深圳本色公司经核准注册了“本色”商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、寄宿处、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆等，注册有效期至2025年8月6日。

2009以来，深圳本色公司在报纸、杂志、互联网及电视台上以“本色”及“TrueCOLOR”字样对其经营场所进行宣传。

仙游本色娱乐成立于2019年2月14日，经营范围包括KTV娱乐服务、预包装食品零售、热食类食品制售。

仙游本色娱乐在其经营场所正门上方悬挂“本色娱乐”招牌，在其经营场所外墙及周边悬挂“本色娱乐”、“本色娱乐KTV”标识。

深圳本色公司认为仙游本色娱乐侵害其商标权，于2019年9月4日向厦门鹭江公证处申请对仙游本色娱乐经营场所进行保全证据公证，并于2019年11月8日向本院起诉。

本院认为，深圳本色公司是第14460492号“本色”商标及第3034330号“ ”商标的商标权人，在该两个注册商标的有效期内，深圳本色公司享有的商标专用权受法律保护。

根据深圳本色公司提供的证据，虽然“本色”一词并非深圳本色公司臆造，但是上述商标经深圳本色公司多年经营，形成了一定的知名度，已经具备区分商品及服务来源的显著性。

仙游本色娱乐核准经营范围与深圳本色公司注册的“本色”及“ ”商标的使用范围均属相同或类似服务类别，具有高度的类似性。

仙游本色娱乐在与深圳本色公司无任何渊源的情况下，擅自将与“本色”及“ ”商标相同的文字作为企业字号并在门店招牌及外墙上使用，容易使公众对仙游本色娱乐提供的商品及服务来源与深圳本色公司产生关联，对消费者产生误导。

仙游本色娱乐主张其在经营场所使用的“本色娱乐”重点突出的是“娱乐”两个字，但是“娱乐”作为行业通用词汇，不具有识别功能，一般公众亦不会以“娱乐”来区分商品或服务的来源，故仙游本色娱乐的抗辩主张不能成立。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，仙游本色娱乐的上述行为侵害了深圳本色公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，仙游本色娱乐的上述行为不正当地利用深圳本色公司已建立的市场知名度，主观上有攀附的故意，客观上对消费者形成了误导，构成了对深圳本色公司经营的“本色”及“ ”商标的不当利用，违背了诚实信用、公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十八条第二款的规定，深圳本色公司要求仙游本色娱乐停止在企业字号中使用“本色”文字，于法有据，本院予以支持。

因深圳本色公司未能提供证据证明仙游本色娱乐侵权获利和深圳本色公司因侵权所致损失，其要求仙游本色娱乐赔偿其经济损失和制止侵权行为而支出的合理费用10万元的依据不足,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,结合仙游本色娱乐侵权的性质、期间、后果、深圳本色公司商标的知名度及其为制止本案侵权行为的合理开支等因素,本院酌定仙游本色娱乐向深圳本色公司赔偿30000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（七）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、仙游本色娱乐城在本判决生效之日起立即停止商标侵权行为，清除、销毁与深圳市本色连锁实业有限公司注册的“本色”及“ ”商标相同或相近的标识及装潢；

二、仙游本色娱乐城在本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为及在企业字号中停止使用“本色”文字；

三、仙游本色娱乐城在本判决生效之日起十日内赔偿深圳市本色连锁实业有限公司30000元；

四、驳回深圳市本色连锁实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由仙游本色娱乐城负担690元，由深圳市本色连锁实业有限公司负担1610元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　谢志健 审判员　　陈　凡 审判员　　吴远征 二〇一九年十二月二十三日 法官助理陈銮 书记员林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国商标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

（备注：上述司法解释中所称的“商标法第五十二条第（五）项”“商标法第五十六条第二款”对应2019年4月23日第四次修正后的“商标法第五十七条第（七）项”“商标法第六十三条第三款”） 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十八条经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；

没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

情节严重的，吊销营业执照。

经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；

名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。