陕西省西安市中级人民法院 民　事　判　决　书 （2019）陕01知民初1336号 原告:西安康旺抗菌科技股份有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人：赵鉴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:黄伟，陕西轩举律师事务所律师。

委托诉讼代理人:**，陕西轩举律师事务所实习律师。

被告:烟台市毕清生物科技有限公司，住所地山东省烟台市海阳市。

法定代表人：王志强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:秦军，山东智宇律师事务所律师。

原告西安康旺抗菌科技股份有限公司(以下简称康旺公司)与被告烟台市毕清生物科技有限公司（以下简称毕清公司）确认不侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告康旺公司委托诉讼代理人黄伟、**，被告毕清公司委托诉讼代理人秦军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告康旺公司向本院提出诉讼请求：1.判令康旺公司在“消毒剂、杀真菌剂、卫生消毒剂”等商品上使用“银某甲”商业标识的行为没有侵害毕清公司“银某甲”注册商标的专用权；

2.本案诉讼费由毕清公司负担。

事实和理由：康旺公司成立于1996年12月10日，是一家专业从事无机载银抗菌技术和抗菌制品研制、开发、生产与销售的高科技企业。

自2006年起，康旺公司开始在所生产的抗菌凝胶、抗菌液等“消毒剂”、“杀真菌剂”等商品上率先使用了“银某甲”、“银某乙”、“银某丙”商业标识，至今已长达十三年之久。

康旺公司的产品行销全国，品质优良，获得众多荣誉。

上述商业标识经康旺公司长期使用已经具有了极高的市场知名度。

毕清公司成立于2017年9月30日，亦是一家生产经营“医用消毒设备和器具、卫生材料及卫生用品”的公司。

该公司法定代表人王志强于2009年至2015年期间曾为康旺公司产品在佳木斯市地区销售独家代理商。

2018年3月17日，毕清公司向国家商标局提出商标注册申请，申请在“消毒剂、卫生消毒制剂、杀真菌剂”等商品上，以及“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务”等服务上，分别注册“银某甲”、“银某乙”、“银某丙”文字商标。

2019年3月28日起，国家商标局陆续核准了毕清公司将“银某甲”、“银某乙”、“银某丙”商标在上述商品和服务上的注册申请。

毕清公司取得上述注册商标后，即于2019年9月起，频繁向淘宝网等多家网络销售平台投诉康旺公司及其经销商，指控康旺公司所生产的“银某甲活性银离子抗菌液”等商品上侵害了其“银某甲”注册商标的专用权，要求网络销售平台删除商品，断开链接。

康旺公司于2019年9月20日委托陕西轩举律师事务所向毕清公司致函，以康旺公司并未侵害毕清公司注册商标专用权为由，要求毕清公司撤回投诉或是行使诉权。

毕清公司于2019年9月22日收到函件，但却未撤回投诉或是行使诉权。

康旺公司认为其使用“银某甲”、“银某丙”等商标的时间远早于毕清公司第29658940号“银某甲”及第29660810号“银某丙”注册商标的注册申请时间。

康旺公司的产品行销全国、品质优良、获得众多荣誉，其“银某甲”等商标是具有一定影响的未注册商标。

毕清公司无权禁止康旺公司继续使用上述商标，毕清公司法定代表人王志强曾经是康旺公司的经销商，未经授权恶意抢注康旺公司商标的行为违背诚实信用原则，为法律所禁止。

毕清公司恶意投诉且又不采取诉讼方式维权的行为已经严重影响了康旺公司的正常经营、贬低了康旺公司的商业信誉。

被告毕清公司辩称，1.康旺公司的先用权抗辩不成立，因为先用权抗辩中在先使用的未注册商标必须具有一定知名度，我国商标法以商标注册保护为基本原则，未注册商标只有在满足一定条件的情况下才能受到法律保护。

“有一定的知名度”或者“有一定的影响”是商标法对未注册商标提供法律保护的重要条件之一。

康旺公司提供的证据仅能证明就“银某甲”、“银某丙”取得过医疗器械证书，既无法证明相应产品的生产情况，也未能提供证据证明其产品是具有一定知名度的产品，康旺公司的先用权抗辩不成立。

先用权抗辩中在先使用的标志是未注册商标，根据康旺公司商品的外包装可知毕清公司将“银某甲”、“银某丙”作为商品名使用，并非商标。

毕清公司的产品已经将“杰可沙”作为注册商标，故康旺公司的主张不符合先用权成立的条件。

若法院认定康旺公司存在先用权，根据商标法第59条的规定，康旺公司也只能在原有范围内，即医疗器械范围内使用“银某甲”、“银某丙”的名称，并且附加区别性标识。

2.康旺公司侵害了毕清公司的商标使用权。

根据康旺公司的医疗器械证书，其生产的产品为医疗器械，属于商标分类中的第十类，毕清公司在对其在第十类医疗器械上使用无异议，而毕清公司的“银某甲”、“银某丙”注册商标系第五类，毕清公司享有独占使用权，而康旺公司在第五类消毒剂产品上使用毕清公司的注册商标，明显侵犯了毕清公司的商标权，毕清公司就该侵权行为进行投诉，是正当行使权利的行为，相关店铺就投诉在天猫平台进行了申诉，且申诉成功。

3.康旺公司继续使用“银某甲”、“银某丙”的名称违反法律规定。

《国家食品药品监督管理总局关于规范含银盐医疗器械注册管理有关事宜的公告》（2015年第225号）规定“原医疗器械注册证书有效期不得超过2018年12月31日”。

《医疗器械监督管理条例》（国务院令第650号）第四十条规定：医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。

《医疗器械经营监督管理办法》（国家食药监总局令第8号）第四十二条规定“医疗器械经营企业不得经营未经注册或者备案、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”。

康旺公司的医疗器械证书已失效，其继续根据已失效的医疗器械证书进行生产、经营、系严重违法行为，法院不应支持其继续使用。

康旺公司产品的命名违反相关医疗器械命名的规定，《医疗器械监督管理条例》第二十六条规定，医疗器械应当使用通用名称，通用名称应当符合国家食品药品监督管理部门规定的医疗器械命名规则。

卫生部《关于印发健康相关产品命名规定的通知》第四条第三款规定“名称由商标名、通用名、属性名三部分组成，器械类产品名称还应当有产品型号。

名称顺序为商标名、型号、通用名、属性名。

通用名应当准确、科学，可以是表明主要原料，主要功效成分或产品功能的文字，但不得使用明示或暗示治疗作用的文字；

属性名应当表明产品的客观形态，不得使用抽象名称。

”本案中，“杰可沙”是康旺公司的商标名，而“银某甲”、“银某丙”既不是通用名，也不是属性名，康旺公司却违规将其标注为所谓的“商品名”,康旺公司亦未在产品上标注产品型号，应当禁止康旺公司继续使用“银某甲”、“银某丙”作为其所谓的商品名。

请求法院驳回康旺公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1996年12月10日，康旺公司成立。

2003年11月4日，康旺公司申请“一种含高价银磷酸盐无机抗菌剂及其制备方法”的发明专利。

2006年6月21日，康旺公司取得发明专利证书。

康旺公司生产产品有活性银离子抗菌液（银某甲）、活性银离子抗菌凝胶（银某丙）、活性银离子抗菌液（银某乙）。

陕西省食品药品监督管理局于2008年9月2日、2011年6月10日、2013年9月22日、2016年9月7日分别颁发医疗器械注册证准许银某甲活性银离子抗菌液、活性银离子抗菌凝胶（商品名银某丙）注册。

2006年5月16日，康旺公司就产品银某甲活性银离子抗菌液、银某丙活性银离子抗菌凝胶取得陕西省食品药品监督管理局一年有效期的广告批文。

2018年6月15日，康旺公司就上述产品再次取得一年有效期的广告批文。

康旺公司于2013年至2018年期间陆续支出相应产品包装印制费用。

康旺公司授权西安亮剑科技有限公司于2008年1月1日至2021年12月31日期间作为其生产的“杰可沙”系列产品（银某乙活性银离子抗菌液、银某甲活性银离子抗菌液、银某丙活性银离子抗菌凝胶等产品）在全国地区的总经销，全权负责“杰可沙”系列产品在全国各区域的宣传、推广、营销工作。

西安亮剑科技有限公司对上述产品进行了相应广告和展会宣传，并陆续授权全国范围内多家企业代理销售银某甲活性银离子抗菌液、银某丙活性银离子抗菌凝胶、银某乙活性银离子抗菌液产品。

康旺公司的上述涉案产品亦被多家企业采购以及多次被医学类文章记载临床使用情况。

2011年期间，西安亮剑科技有限公司授权王志强为佳木斯区域的独家代理商，负责该区域内银某乙活性银离子抗菌液、银某甲活性银离子抗菌液、银某丙活性银离子抗菌凝胶产品的医院市场的推广和销售。

2017年9月30日，王志强以自然人独资形式成立毕清公司。

2018年3月17日，毕清公司申请注册“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”商标，后取得该注册商标专用权。

“银某甲”商标申请使用类别为第五类商品/服务：卫生消毒剂、痤疮治疗制剂、卫生消毒制剂、杀真菌剂、阴道润滑剂、抗菌洗手液、含药物的牙膏；

第三十五类商品/服务：药用、兽医用、卫生用制剂、医疗用品的零售服务和批发服务。

“银某丙”商标申请使用类别为第五类商品/服务：消毒湿巾、非人用、非动物用除臭剂、无菌敷料、兽医用抗感染品、卫生巾、消毒剂；

第三十五类商品/服务：计算机网络和网站的在线推广、为他人制作广告、为企业进行商业辅助、为他人在互联网上做广告、广告、产品展示、替他人推销、市场营销、药用、兽医用、卫生用制剂、医疗用品的零售服务和批发服务。

2018年4月，西安亮剑科技有限公司与江苏普泽医药有限公司签订《销售代理协议书》授权江苏普泽医药有限公司作为银某甲活性银离子抗菌液、银某丙活性银离子抗菌凝胶、银某乙活性银离子抗菌液的线上销售经销商，负责互联网终端的推广与销售，店铺有普泽大药房旗舰、普泽大药房、普泽健康。

2019年9月9日，普泽大药房旗舰店收到天猫网发出的关于毕清公司投诉其侵犯“银某甲”商标的通知，投诉理由为：未经授权在主图和详情图中不正当使用其注册商标。

同时，毕清公司在淘宝网对康旺公司其他多家经销商亦提出侵犯“银某甲”商标权的投诉。

2019年9月20日，康旺公司向毕清公司发送律师函，声明其并未侵害毕清公司“银某甲”商标权，要求毕清公司撤回投诉，并告知毕清公司如拒绝上述要求，则应在收到律师函之日起一个月内向法院提起侵犯商标权诉讼。

2019年10月9日，康旺公司向国家知识产权局申请“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”注册商标无效。

2019年11月14日，国家知识产权局对上述商标评审申请予以受理。

2019年10月23日，康旺公司向本院提起诉讼，要求确认其在“消毒剂、杀真菌剂、卫生消毒剂”等商品上使用“银某甲”商业标识的行为没有侵害毕清公司“银某甲”注册商标专用权。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

”商标权与专利权均属于知识产权，对于商标权领域的不侵权确认之诉，可以比照适用关于专利不侵权之诉的有关规定。

本案中，被告针对原告在网购平台上发送了侵权警告函，原告在遭到警告后，随即要求被告撤回警告或提起诉讼，但被告既未撤回警告也未提起诉讼。

被告未在合理期间内启动争议解决程序的行为导致原告受控法律关系状态不明，进而导致原告的合法权益受到或可能受到损害。

原告在此情况下，为维护自身合法权益，提起诉讼要求确认双方权利状态，于法有据，原告主体资格适格，有权向被告提起确认不侵权之诉。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

”《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”本案中，康旺公司在涉案产品上较早使用“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”名称，并建立了一定的影响力，毕清公司法定代表人王志强曾系康旺公司涉案产品的佳木斯地区代理经销商，与原告之间存在业务往来，并因此建立对原告涉案产品的认识和了解。

此后王志强成立毕清公司并在类似领域申请注册“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”商标的行为，可以认定存在抢注原告未注册商标的恶意。

被告虽辩称原告已将“杰可沙”作为该系列产品商标，而将“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”作为商品名并不构成商标性使用。

但我国《商标法》并不禁止在同一个商品上使用多个商标的行为，商标作为用于区分商品及服务来源的标志，本身亦不排斥在同一个商品上通过复数个商标对商品来源或主要特征的进一步细化区分，或对复数个商品质量来源进行标记。

因此原告在其银制剂产品上使用“杰可沙”和“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”并不相互排斥。

同时，根据《商标法》第四十八条的规定，可以认为原告在其商品上使用“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”构成商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”原告所生产活性银离子抗菌液（银某甲）、活性银离子抗菌凝胶（银某丙）、活性银离子抗菌液（银某乙）与被告所申请注册商标“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”分属不同商品类别，但二者在主要功能和使用方法上存在相当的一致性，以相关公众对以上产品的一般认识综合判断，应当认为二者构成类似商品。

综上，被告因曾与原告建立业务联系而接触并了解未注册商标“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”，并在此后成立公司对原告上述未注册商标进行恶意抢注，其行为显然违反诚实信用原则，本院对其申请注册商标“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”的专用权依法不予保护，被告无权阻止未注册商标原权利人对上述商标的使用。

对于被告所述原告违规使用“银某甲”、“银某丙”、“银某乙”的问题，属于行政责任，被告若有异议可通过行政渠道予以反映。

而无论被告所控违规使用事实成立与否，均不影响被告对原告未注册商标恶意抢注的行为认定，亦不影响其所应当承担的民事法律责任。

故本院依法对康旺公司关于确认康旺公司在“消毒剂、杀真菌剂、卫生消毒剂”等商品上使用第29658940号“银某甲”商业标识的行为没有侵害毕清公司“银某甲”注册商标的专用权的主张予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第七条、第十五条、第三十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决如下：确认西安康旺抗菌科技股份有限公司在“消毒剂、杀真菌剂、卫生消毒剂”商品上使用“银某甲”名称的行为不侵害烟台市毕清生物科技有限公司第29658940号“银某甲”注册商标专用权。

案件受理费2300元，由被告烟台市毕清生物科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。