黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终690号上诉人（一审被告）：哈尔滨市南岗区华中五金建材经销部，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区十字街152号。

经营者：陶明杨，男，1980年10月19日出生，汉族，个体业主，住安徽省涡阳县。

被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。

法定代表人：何玉富，该公司总经理。

上诉人哈尔滨市南岗区华中五金建材经销部（以下简称华中经销部）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1661号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人华中经销部的经营者陶明杨到庭参加诉讼，被上诉人泰源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华中经销部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回泰源公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由泰源公司承担，并由泰源公司赔偿华中经销部精神抚慰金2,000元，误工费1,500元。

事实和理由：涉案《公证书》显示，2017年11月15日泰源公司的委托代理人马龙在华中经销部购买了2支“枫叶”玻璃胶，华中经销部出具了盖有“中华五金建材”印章的收据，但华中经销部没有带有“中华五金建材”字样的印章，该印章是国家明令禁止使用和刻制的，与华中经销部的印章明显不同。

故《公证书》不应采信，公证机构存在过错，华中经销部不应承担商标侵权责任。

泰源公司向一审法院起诉请求：1.华中经销部立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；

2.华中经销部赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；

3.华中经销部承担诉讼费。

一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；

聚氨酯；

氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳液；

墙砖粘合剂；

墙纸粘合剂；

硅酮玻璃胶；

硅酮密封胶；

泡沫聚氨酯填缝胶；

聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。

2017年11月15日，泰源公司的委托代理人在黑龙江省哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）公证员和某人员的监督下，在哈尔滨市××字街××建材五金（中华五金建材）商店，以普通消费者的身份以34元的价格购买了2支玻璃胶，并当场取得收据一张。

购买过程结束后，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据原件进行了拍照、封缄，并对封缄后的物品进行拍照。

其后制作了（2017）黑哈证内民字第36865号公证书。

公证保全实物包装贴有加盖哈尔滨公证处公章的封条。

拆开公证包装内有两支“枫叶”中性硅酮胶以及一张收据。

其中，两支“枫叶”中性硅酮胶的瓶身正面上部均有黑色字体“枫叶?中性硅酮胶，防酶、快干、无味”等字样，瓶身正面下部有红底白字的“枫叶?”“十八年品质见证”及商品条码。

瓶身背面全部为白底红色字体标注的产品介绍，有“十八年品质见证”“枫叶?”“中性硅酮胶”“中国注册商标号：1116437”“中国注册商标号：3668281”“哈尔滨市华隆装饰总经销”“制造商：佛山市顺德区泰源实业有限公司”“生产地址广东省佛山市顺德区勒流港集约工业区”“全国客服热线：400-830-6083”“瓶重：60g”“毛重：360g”“净含量300g”等字样。

两支“枫叶”中性硅酮胶的瓶身正面居中位置分别显示“透明2017/07/280044568331”“透明2017/05/110033686929”，瓶身背面底部分别显示“注册商标仿冒必纠”“注册商标防冒必纠”等字样。

开具日期为2017年11月15日的收据有“枫叶胶2个34元”等字样，有内容为“中华五金建材南岗区十字街152号152××××7886”的印章。

哈尔滨公证处于2017年7月21日向泰源公司开具的黑龙江增值税普通发票记载，服务名称为公证费（保全证据），价税合计为42,900元。

黑龙江高盛律师集团事务于2018年12月10日向泰源公司所开具的黑龙江增值税普通发票记载，服务名称为律师费，价税合计为28,000元。

泰源公司主张为本案支出公证费650元、律师费3,500元。

华中经销部系个体工商户，经营者为陶明杨，经营场所为哈尔滨市南岗区十字街152号，经营范围包括五金、建材、电料等。

成立日期为2012年4月25日。

华中经销部举示的印章图样显示的内容为“哈尔滨市南岗区华中五金建材经销部”。

一审庭审中，泰源公司陈述了其生产、销售的正品“枫叶”牌中性硅酮胶与被诉侵权商品对比，二者的区别。

并陈述泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销，零售价为每支15元。

华中经销部的经营者陶明杨陈述称其现住址和华中经销部的实际经营地址为哈尔滨市南岗区十字街154号。

经法庭询问，陶明杨陈述称可以通过其手机号152××××7886联系华中经销部。

一审法院认为，泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标有效，依法应予以保护。

本案争议的焦点是：华中经销部是否销售了被诉侵权商品，如销售被诉侵权商品应如何承担责任。

陶明杨现住址和华中经销部的实际经营地址均是南岗区十字街154号，结合（2017）黑哈证内民字第36865号公证书及所附收据，充分证明华中经销部销售了被诉侵权商品。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”华中经销部不能举证证明涉案公证违反法定程序，也没有举示足以推翻公证证明的事实的相反证据。

（2017）黑哈证内民字第36865号公证书所证明的事实及其所附的被诉侵权商品实物、收据等真实，足以证明华中经销部销售了被诉侵权商品。

华中经销部举示其公章图样以及公证保全过程无相应的音像、视频资料等抗辩主张，不影响（2017）黑哈证内民字第36865号公证书及其所公证事实的真实性和华中经销部销售了被诉侵权商品的事实的认定。

华中经销部关于公证取证过程不符合法律规定，不能证明其售了被诉侵权商品等抗辩主张，没有事实根据，与案件事实相悖，不成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”被诉侵权商品使用的“枫叶”商标与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同，被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶商品属同种商品。

经比对，被诉侵权商品系假冒泰源公司正品的侵权商品。

华中经销部销售假冒泰源公司涉案注册商标的侵权商品，侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项等法律规定，构成商标侵权，应当承担侵权责任。

华中经销部关于其只是被诉侵权商品的销售者，不是生产者，不应承担侵权责任的抗辩主张不成立。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”泰源公司关于华中经销部停止侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权行为的诉讼请求合法，应予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”商品经营者应当辨别并诚信经营真实产品，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。

华中经销部不能证明其销售的被诉侵权商品是经涉案注册商标权人泰源公司许可生产、销售的商品，不能举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，故华中经销部应当依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”由于华中经销部因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应当在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定华中经销部的赔偿数额。

考虑华中经销部侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的期间、价格、地域范围、经营规模、所处商业区域，考虑泰源公司涉案注册商标及其商品的知名度和声誉，考虑泰源公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费、取证费用、差旅费等合理开支，考虑当地经济发展状况，综合判定华中经销部的赔偿数额。

一审法院据此判决：一、华中经销部自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；

二、华中经销部向泰源公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支15,000元，于判决生效之日起十日内付清。

案件受理费550元，由华中经销部负担175元，由泰源公司负担375元。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为:结合华中经销部的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为：涉案《公证书》能否证明华中经销部销售被诉侵权产品的事实。

本案中，华中经销部的全称为“哈尔滨市南岗区华中五金建材经销部”，店面招牌为“建材五金”，泰源公司未举示其他证据证明华中经销部在经营过程中实际使用了“中华五金商店”或“中华五金建材”的名称。

而《公证书》公证记载的店铺名称为建材五金（中华五金建材）商店，公证购买票据的销售者印章标注“中华五金建材”字样，《公证书》所附票据印章图样与华中经销部的印章图样明显不同。

故虽然《公证书》公证记载的地点位于华中经销部的实际经营地址哈尔滨市南岗区十字街154号，但公证的店铺名称与华中经销部的名称明显不一致，公证购物票据加盖的印章不是华中经销部使用的印章，不能得出“华中经销部”即为“中华五金建材商店”的结论。

本案不能依据《公证书》认定公证购买的被诉侵权产品的销售者即为华中经销部，华中经销部关于涉案《公证书》不应予以采信的上诉主张成立，本院予以支持。

一审法院关于华中经销部销售被诉侵权产品、应当承担商标侵权赔偿责任的认定不当，本院予以纠正。

另外，华中经销部在一审中并未提出反诉，其关于泰源公司应赔偿华中经销部精神抚慰金及误工费的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上所述，华中经销部的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1661号民事判决；

驳回佛山市顺德区泰源实业有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费725元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担。

本判决为终审判决。