中华人民共和国 安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终702号 上诉人（一审原告）：雀巢产品有限公司（SOCIETEDESPRODUITSNESTLES.A.），住所地瑞士沃韦.安德列.多.维尔1800（Entre-deux-Villes,1800Vevey）。

法定代表人：沃内斯洛朗(LaurentVenetz)，授权签署人。

委托诉讼代理人：王振坤，北京费岚清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈茜，北京费岚清律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：安徽强旺调味食品有限公司，住所地中华人民共和国安徽省界首市工业园胜利路**。

法定代表人：马颍，执行董事。

委托诉讼代理人：张岩，上海锦天城（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王寅森，上海锦天城（北京）律师事务所律师。

上诉人雀巢产品有限公司与上诉人安徽强旺调味食品有限公司（以下简称强旺公司）因侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初13号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月16日公开开庭进行了审理。

上诉人雀巢产品有限公司的委托诉讼代理人王振坤、陈茜，上诉人强旺公司的委托诉讼代理人张岩、王寅森到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雀巢产品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判强旺公司立即停止侵犯雀巢产品有限公司涉案注册商标专用权的行为，不得使用与雀巢产品有限公司前述商标相同或近似的标识；

2.撤销一审判决第三项、第四项，改判强旺公司赔偿雀巢产品有限公司人民币2000万元。

主要事实与理由：1.雀巢产品有限公司针对第30462号MAGGI商标、第1494140号商标主张的侵权行为并未超过诉讼时效，故一审判决认定雀巢产品有限公司的部分诉讼请求超过诉讼时效系认定事实有误，应予以纠正。

2.一审判决认定强旺公司使用的被控侵权“”标识与雀巢产品有限公司第6536521号“”注册商标不构成近似，属于认定事实有误。

两者均是采用图形加字母的形式构成，两者图形部分占比较大，图形构成要素及颜色使用极为近似，故应认定强旺公司使用该标识构成对雀巢产品有限公司此注册商标专用权的侵犯。

3.一审判决认定强旺公司的行为侵犯了雀巢产品有限公司第6536523号注册商标专用权，虽然此商标因连续三年不使用被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）撤销，但在撤销之前此商标仍为有效注册商标，故一审法院未判令强旺公司停止侵犯此注册商标专用权，属于适用法律错误。

4.一审判决判定的赔偿额人民币20万元过低。

强旺公司辩称：1.雀巢产品有限公司用于证明其第30462号、第1494140号商标被侵权的证据所针对的行为已经超过诉讼时效，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。

2.一审判决认定强旺公司使用的标识与雀巢产品有限公司第6536521号商标不构成近似，认定事实清楚，适用法律正确。

3.一审判决认定雀巢产品有限公司第6536523号商标已被撤销，强旺公司无需承担任何民事责任，认定事实清楚，适用法律正确。

4.强旺公司未实施雀巢产品有限公司所主张侵害其注册商标专用权的行为，且雀巢产品有限公司未提供任何证据证明涉案注册商标在中国大陆进行过商标法意义上的使用，亦未提供任何证据证明其遭受了影响或受到了损失，故强旺公司无需承担任何赔偿责任。

强旺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回雀巢产品有限公司的全部诉讼请求。

2.本案诉讼费用由雀巢产品有限公司承担。

主要事实与理由：一审判决认定强旺公司构成对雀巢产品有限公司第6536523号、第6511801号、第6536525号、第556583号商标侵权，没有事实依据，且适用法律错误。

首先，一审判决认定的前述构成侵权的四件商标，雀巢产品有限公司从未在中国大陆进行过使用。

而雀巢产品有限公司提供证据中强旺公司邮寄的产品及包装全部是销售往非洲，也是早期的产品，均未在中国大陆进行过销售。

至于雀巢产品有限公司提供的网页证据，该等网站均属于可以随意注册并可随意发布内容的网站。

其次，根据现行法律规定，除存在相近似的使用行为外，亦需容易导致混淆才能构成商标侵权。

即便最终认定强旺公司使用的标识与雀巢产品有限公司的前述商标构成近似，强旺公司系善意合理使用，且均不会产生造成混淆的后果。

再次，即便最终认定强旺公司使用的标识与雀巢产品有限公司的前述商标构成近似，造成混淆，因强旺公司从未在中国大陆进行过任何销售，雀巢产品有限公司并未提供任何证据证明其从获取注册后实际使用过该注册商标，亦未提供任何证据证明其遭受了影响或受到损失，故强旺公司也不应承担消除影响及赔偿损失的责任。

雀巢产品有限公司辩称：1.强旺公司生产、销售的调味品产品包装及其经营的网站的产品图片、产品描述使用了多个与雀巢产品有限公司注册商标相同或者类似的标识，按照《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第五十七条第一项及第二项的规定，强旺公司在中国大陆实施了侵犯雀巢产品有限公司注册商标专用权的行为。

2.强旺公司使用涉案侵权标识并无正当理由。

一方面，强旺公司使用涉案侵权标识目的是为了攀附雀巢产品有限公司品牌，并非善意使用。

另一方面，强旺公司将与雀巢产品有限公司注册商标相同或者近似的涉案侵权标识用于产品包装的显著位置，即使强旺公司在产品上同时标注其自身商标及公司信息，也会引起相关消费者的混淆，认为涉案侵权产品与雀巢产品有限公司有关联。

3.强旺公司侵害了雀巢产品有限公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的责任。

综上，强旺公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

雀巢产品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令强旺公司立即停止生产、销售侵犯雀巢产品有限公司商标权的商品；

在其经营的网站××、ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｑｉａｎｇｗａｎｇ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ以及《新京报》中缝以外显著位置刊登声明，消除侵权影响，且不少于90日；

2.判令强旺公司向雀巢产品有限公司赔偿人民币2000万元。

一审判决认定事实：雀巢产品有限公司在第29类及第30类调味品等商品上的注册商标包括：第30462号“”商标，第30类，有效期至2019年3月31日；

第1494140号“”商标，第30类，有效期至2020年12月20日；

第6536521号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；

第6511801号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；

第6536525号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；

第6536523号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；

第556583号“”商标，第30类，有效期至2021年6月29日等。

雀巢产品有限公司生产的美极MAGGI系列调味品经过持续的销售、宣传、推广，在相关消费者中具有较高知名度。

中华人民共和国北京市高级人民法院在（2017）京行终4458号行政判决书中认定雀巢产品有限公司注册的“MAGGI”商标在核定使用的调味品商品上在中国境内为相关公众广为知晓，达到了驰名的程度。

强旺公司是一家集调味食品加工、生物工程、食品科技研发、国际贸易为一体的出口型民族企业，多次获得高规格的企业荣誉。

拥有第3927548号、第3928040号、第8181513号、第6757767号、第10790753号、第10955601号、第10861051号、第10861119号、第6501368号注册商标（“QWOK”、“MAMIE’S”、“MAFE”和“SUPER”等）。

强旺公司将上述商标用于自身生产的产品上。

2011年4月，雀巢产品有限公司发现强旺公司在ｗｗｗ.ｅｃｐｌａｚａ.ｎｅｔ及ｗｗｗ.ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ使用Ｍａｇｇｉ描述其提供的调味品产品，并对该两网站的相关网页做了证据保全公证。

2011年9月，雀巢产品有限公司发现强旺公司仍在ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ网站上使用Ｍａｇｇｉ描述其提供的调味品产品且在其发布的调味品产品图片上使用“”标识，并对该网站的相关网页做了证据保全公证。

2012年2月28日，雀巢产品有限公司相关代理人在公证员的监督下在北京市国立公证处（地址：北京市西城区）接收了强旺公司邮寄的侵权产品及相关材料。

强旺公司邮寄的调味品产品上使用了“”、“”等标识。

后雀巢产品有限公司发现强旺公司仍在ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ网站上使用Ｍａｇｇｉ描述其提供的调味品产品并且在其发布的调味品产品图片上使用与雀巢产品有限公司注册商标相同或极为近似的“”、“”等标识，并于2012年3月9日对该网站的相关网页做了证据保全公证。

强旺公司在ｗｗｗ.ｆｏｏｄｂｕｂ.ｃｏｍ及ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ网站上发布的调味品产品图片上使用的“”、“”、“”、“”等标识，雀巢产品有限公司分别于2014年9月2日及2015年1月15日对相关网页做了证据保全公证。

2015年1月30日，雀巢产品有限公司相关代理人在北京国立公证处公证员的监督下在北京市朝阳区迷你仓门口接收了由强旺公司邮寄的产品及相关材料。

强旺公司邮寄的产品包装上使用了“”、“”标识。

2015年5月7日，雀巢产品有限公司向强旺公司发送律师函，要求其停止相关侵权行为并赔偿损失。

涉案第6536521号“”商标、第6536523号“”商标被商评委于2017年5月27日分别以（2017）第63142号、（2017）第63145号决定书认为，雀巢产品有限公司未提供证据证明，上述二商标在2012年12月24日至2015年12月23日期间在商品上进行了真实、有效的商业使用，决定对该二商标予以撤销。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效。

2.强旺公司是否实施了侵害雀巢产品有限公司注册商标专用权的行为。

3.雀巢产品有限公司主张的赔偿数额是否适当。

一、关于本案是否超过诉讼时效的问题 本案雀巢产品有限公司提起诉讼，主张权利受到损害的事实，发生在《中华人民共和国民法总则》实施之前，按照民法通则的规定诉讼时效期间在2017年9月30日前已经届满的，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则施行而消灭。

故本案应适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

因本案雀巢产品有限公司针对强旺公司不同时期使用不同的标识提起诉讼，并已提供相应公证书证明，雀巢产品有限公司当时确知该行为的发生，且其不能证明该行为在起诉时仍在持续，强旺公司以诉讼时效予以抗辩，故应对雀巢产品有限公司主张权利超过诉讼时效部分不予支持。

二、关于强旺公司是否实施了侵害雀巢产品有限公司注册商标专用权的行为的问题 （一）关于强旺公司在网站上发布的调味品产品图片上使用“”、“”、“”、“”等标识行为的认定问题。

一审法院认为，强旺公司虽否认使用上述标识的事实，但其不能证明相关网页的来源及其制止他人使用其名称的依据，故对该事实予以认定。

“”标识与雀巢产品有限公司第6536521号“”商标虽色调相似，但几何图形及内附字母显著不同，相关公众施以一般注意力应能区分二者，故强旺公司使用该标识不构成商标侵权。

“”、“”、“”标识与雀巢产品有限公司第6536523号“”商标、第6511801号“”商标，第6536525号“”商标形态、构图极为相似，虽色调及所附文字有所不同，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。

强旺公司虽以该类标识系直接表示了商品的原料及味道特点，但不足以认定其合理使用上述标识的事实。

故强旺公司使用上述标识构成商标侵权。

虽然第6536521号“”商标、第6536523号“”商标被商评委以雀巢产品有限公司未提供证据证明该商标在2012年12月24日至2015年12月23日期间在商品上进行了真实、有效的商业使用，决定对该商标予以撤销。

但注册商标具有阻止他人注册和使用该商标的效力，在被撤销前，他人不得注册和未经许可使用。

如果承认注册商标不使用可以作为侵权的抗辩理由，则其他经营者都可以不用考虑侵权责任而同时使用该商标，这将会使商标无法发挥区分商品或服务来源的功能，引起商标使用行为的混乱，扰乱商标领域经济秩序。

（二）关于强旺公司邮寄的产品包装上使用“”、“”等标识的行为认定问题。

一审法院认为，强旺公司虽否认其在国内销售过上述标识产品的事实，但不能提供相应的反驳证据，一审法院不予采信。

“”、“”标识与雀巢产品有限公司第6511801号“”商标、第6536525号“”商标、第556583号“”商标图形、构图、色调极为相似，虽强旺公司在使用前述标识时，附加了相关商标，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别。

故强旺公司使用前述标识不构成合理使用，足以造成与与雀巢产品有限公司“”商标、“”商标、“”商标混淆，构成商标侵权。

三、关于雀巢产品有限公司主张的赔偿数额是否适当的问题 （一）关于强旺公司在网站上发布的调味品产品图片上使用“”、“”、“”等标识行为的赔偿问题。

一审法院认为，对“”、“”标识，由于第6536523号“”商标被商评委予以撤销，雀巢产品有限公司作为该注册商标专用权人请求赔偿，强旺公司以注册商标专用权人此前三年内未使用注册商标提出抗辩，且该商标已经商评委认定，雀巢产品有限公司亦不能证明该商标在2012年12月24日至2015年12月23日期间在商品上进行了真实、有效的商业使用，雀巢产品有限公司亦不能证明因侵权行为受到其他损失，强旺公司对该商标不承担赔偿责任。

对“”标识，雀巢产品有限公司未提供证据证明，强旺公司在该网站上实施了相应的销售行为。

鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，根据强旺公司侵权行为的情节，参考雀巢产品有限公司商标的显著程度，一审法院酌定强旺公司赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元。

（二）关于强旺公司在产品包装上使用“”、“”等标识行为的赔偿问题。

一审法院认为，鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，根据强旺公司侵权行为的情节，参考雀巢产品有限公司商标的显著程度，一审法院酌定强旺公司赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元。

综上所述，强旺公司应对在网站上发布的调味品产品图片上使用的“”、“”、“”等标识，在产品包装上使用了“”、“”等标识的行为承担商标侵权的民事责任。

由于雀巢产品有限公司第6536523号“”商标被商评委予以撤销，强旺公司仅应对使用在网站上发布的调味品产品图片上使用的“”标识及在产品包装上使用了“”、“”等标识的行为承担停止侵权，消除影响的民事责任；

赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币20万元；

并应承担雀巢产品有限公司为维权开支的合理诉讼费用。

对雀巢产品有限公司主张权利超过诉讼时效部分，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、强旺公司立即停止侵犯雀巢产品有限公司“”、“”、“”注册商标专用权的行为；

二、强旺公司于判决生效之日起三十日内在其网站上显著位置刊登声明，消除影响；

声明具体内容须经一审法院审核认定；

逾期履行，一审法院将公布判决内容，公布费用由强旺公司负担；

三、强旺公司赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币20万元；

四、驳回雀巢产品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币141800元，由雀巢产品有限公司负担人民币100000元，强旺公司负担人民币41800元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1．强旺公司的被控侵权行为是否构成商标侵权。

2.如果构成商标侵权，强旺公司应如何承担侵权责任。

一、关于强旺公司的被控侵权行为是否构成商标侵权的问题 本案中，雀巢产品有限公司主张强旺公司的被控侵权行为对其享有的第30462号、第1494140号、第6536521号、第6511801号、第6536525号、第6536523号、第556583号注册商标构成侵权。

对此，分别评判如下： （一）关于第30462号“”和第1494140号“”注册商标。

本案中，雀巢产品有限公司主张此两件商标的权利受到损害，但强旺公司对此提出诉讼时效抗辩。

由于雀巢产品有限公司提供的此两件商标被侵权的证据均形成于2011年、2012年，而提供的其他证据均无法证明强旺公司针对此两件商标的侵权行为在本案一审起诉时仍在持续，故一审判决认定强旺公司的诉讼时效抗辩成立，对雀巢产品有限公司针对此两件商标主张权利因超过诉讼时效而不予支持，并无不当。

（二）关于第6536521号“”注册商标。

本案中，强旺公司使用的被控侵权“”标识与雀巢产品有限公司第6536521号注册商标，两者均是采用图形加字母的形式构成，虽然图形内部的图形大小及字母稍有差异，但两者图形构成要素、布局及颜色使用极为近似，相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。

故应当认定强旺公司使用该标识构成对雀巢产品有限公司第6536521号注册商标专用权的侵犯，而一审判决认定强旺公司在网站上发布的调味品产品图片上使用该标识不构成商标侵权，应为不当，本院二审予以纠正。

（三）关于第6536523号“”注册商标。

由于强旺公司使用的被控侵权“”、“”标识与雀巢产品有限公司第6536523号注册商标形态、构图极为相似，虽色调及所附文字有所不同，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆，故一审判决认定强旺公司在网站上发布的调味品产品图片上使用上述标识构成商标侵权，于法有据。

（四）关于第6511801号“”、第6536525号“”和第556583号“”注册商标。

由于强旺公司使用的被控侵权“”、“”、“”标识与雀巢产品有限公司第6511801号、第6536525号、第556583号注册商标图形、构图、色调极为相似，虽然强旺公司在使用上述被控侵权标识时，附加了相关商标，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。

故一审判决认定强旺公司在网站上发布的调味品产品图片上，以及邮寄的产品包装上使用上述被控侵权标识构成商标侵权，并无不当。

二、关于强旺公司应如何承担侵权责任的问题 由于强旺公司的被控侵权行为对雀巢产品有限公司的第6536521号、第6536523号、第6511801号、第6536525号、第556583号注册商标构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，强旺公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

鉴于第6536521号、第6536523号注册商标已被商评委于2017年5月27日决定撤销，故已无必要再判决强旺公司停止侵害第6536521号、第6536523号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，雀巢产品有限公司并未提供充分证据证明其在2012年12月24日至2015年12月23日期间使用了第6536521号、第6536523号注册商标，且该商标已因三年未在其核定的服务上进行真实、有效的商业使用而被商评委撤销，雀巢产品公司也未提供证据证明其因该商标的侵权行为受到其他损失，故强旺公司对雀巢产品有限公司第6536521号、第6536523号注册商标不承担赔偿责任。

又因强旺公司在本案中提出雀巢产品有限公司未使用第6511801号、第6536525号、第556583号注册商标的抗辩理由，而雀巢产品有限公司并未提供充分证据证明其在一审起诉前三年内在中国大陆实际使用过此三件注册商标，也未提供证据证明其因此三件商标的侵权行为受到其他损失，故强旺公司对雀巢产品有限公司第6511801号、第6536525号、第556583号注册商标亦不承担赔偿责任。

但强旺公司仍应对侵害雀巢产品有限公司第6511801号、第6536525号、第556583号注册商标专用权的行为承担停止侵权、消除影响的法律责任，并承担雀巢产品有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用。

本院综合考虑涉案被判定停止侵权的商标件数、雀巢产品有限公司为制止侵权行为支付的证据保全费用、律师费用等因素，酌情确定强旺公司赔偿雀巢产品有限公司为制止侵权所支付的合理费用人民币20万元。

综上所述，雀巢产品有限公司及强旺公司各自的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初13号民事判决第一项、第二项；

二、撤销中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初13号民事判决第四项；

三、变更中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初13号民事判决第三项为安徽强旺调味食品有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿雀巢产品有限公司为制止侵权所支付的合理费用人民币20万元；

四、驳回雀巢产品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币141800元，由雀巢产品有限公司负担人民币100000元，安徽强旺调味食品有限公司负担人民币41800元；

二审案件受理费人民币144900元，由雀巢产品有限公司负担人民币140600元，安徽强旺调味食品有限公司负担人民币4300元。

本判决为终审判决。