河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终484号上诉人（一审被告）：龙亭区黑七小卤卤味店，经营场所河南省开封市西大街中城花园**楼****。

经营者：李刚，男，1975年4月28日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。

委托诉讼代理人：侯文靖，开封市顺河区正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道**。

法定代表人：文勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所律师。

上诉人龙亭区黑七小卤卤味店（以下简称黑七小卤店）因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2018）豫02民初155号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人黑七小卤店的委托诉讼代理人侯文靖，被上诉人周黑鸭公司的委托诉讼代理人台鑫鑫，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黑七小卤店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周黑鸭公司的诉讼请求或将本案发回重审；

一二审诉讼费由均由周黑鸭公司负担。

事实与理由：一审法院工作人员将其在黑七小卤处拍摄的照片作为认定事实的依据程序违法，不属于法院取证的范围，属帮助周黑鸭公司提供证据。

一审法院按照其违法取得的照片认定本案事实不当。

黑七小卤店的店名为“黑七小卤卤味店”，与周黑鸭公司无关，不存在侵权行为。

周黑鸭公司辩称：黑七小卤店否认公证书公证的店铺是其店铺，一审法院为补强证据，找出了到黑七小卤店送达相关法律手续时拍摄的照片给黑七小卤店查看，黑七小卤店拒绝查看。

即使不采信一审法院拍摄的照片，按照公证书公证的事实，黑七小卤店使用了周黑鸭公司的注册商标，构成侵权。

请求驳回上诉，维持原判。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1、判令黑七小卤店立即停止侵害周黑鸭公司专有的第6036810号、6313764号、第6716524号、第7936086号商标专用权的行为；

2、立即停止不正当竞争行为，消除或更换掉其店铺门头招牌、柜台装饰、店铺墙面上以及食品包装袋上的“周黑鸭”及图和“会娱乐更快乐”文字；

3、赔偿经济损失及维权合理支出共计10万元；

4、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：湖北周黑鸭食品有限公司于2010年1月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6036810号“”商标、于2010年10月7日获准注册第6313764号“”商标、于2010年3月28日获准注册第6716524号“”商标、2012年10月28日获准注册第7936086号“”商标，注册有效期限分别至2020年1月6日、2020年10月6日、2020年3月27日、2022年10月27日，核定使用商品均为第29类死家禽、板鸭等。

注册后企业名称变更，国家工商行政管理总局商标局核准上述商标变更注册人名义为周黑鸭食品股份有限公司。

2016年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准上述商标转让注册，受让人为周黑鸭公司。

周黑鸭品牌及其产品在相关公众中享有较高的知名度。

2011年5月27日，国家商标局认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标（第7936086号）为驰名商标。

黑七小卤店类型为个体工商户，注册日期为2011年4月21日，经营范围为卤鸭脖加工、零售。

2018年2月6日，周黑鸭公司委托代理人杨亚南到河南省开封市大梁公证处申请办理保全证据公证。

当日下午，该公证处公证员张某、工作人员马磊随同杨亚南来到涉案店铺，杨亚南用手机（拍摄前内存卡已检查并确认无误）对该店铺的门头招牌进行现场拍照后，又以消费者的身份购买了该店铺内鸭产品，花费42.4元，并对该店铺销售的鸭产品及营业执照进行了拍照。

购买行为结束后回到该公证处，在张某、马磊的监督下，杨亚南对其购买的鸭产品及包装袋进行了拍照后，将所拍摄照片打印，取得照片4张。

照片显示涉案店铺门头招牌图案为左边一人头图案，右边为美术字周黑鸭及字母。

人头图案与第6716524号注册商标相似（人头图形相同、背景不同），美术字周黑鸭及字母形状与第6313764号注册商标相同，与第6036810号周黑鸭书法文字注册商标相似。

照片还显示，该店铺鸭产品所用的包装袋上的图案为人头图案与美术字周黑鸭及字母上下组合，此图案与第7936086号注册商标相同。

照片还显示，店铺内墙壁上有与第7936086号注册商标相同的图案，有“周黑鸭连锁店”字样的牌匾。

2018年2月12日，大梁公证处就上述保全事项出具了（2018）汴梁证经字第196号《公证书》。

周黑鸭公司支出公证费2030元。

一审法院向黑七小卤店送达起诉书、应诉通知书时，上述店铺正进行店面装修，门头挂有“周黑鸭”文字横幅，店铺内墙壁上有与第7936086号注册商标相同的图案，有“周黑鸭连锁店”字样的牌匾，悬挂有营业执照、税务登记证等。

营业执照显示名称为龙亭区黑七小卤卤味店，类型为个体工商户，，经营场所为开封市西大街中城花园**楼********经营者为李刚。

一审法院认为，周黑鸭公司合法拥有第6036810号、第6313764号、第6716524号、第7936086号注册商标，在核定的商品上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案公证证明文书证明周黑鸭公司在黑七小卤店处拍摄照片及购买鸭产品的详细过程并附照片，本案因无相反证据足以推翻，故认可该过程及照片内容。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权。

黑七小卤店的经营范围为卤鸭脖加工、零售，包含于上述四商标核定使用商品范围之内，因而均应视为上述法条中的“在同一种商品上使用”。

公证书所附照片显示涉案店铺门头招牌图案为左边一人头图案，右边为美术字周黑鸭及字母。

人头图案与第6716524号注册商标相似，美术字周黑鸭及字母形状与第6313764号注册商标相同，与第6036810号周黑鸭书法文字注册商标相似。

该店铺鸭产品所用的包装袋上的图案与第7936086号注册商标相同。

店铺内墙壁上有与第7936086号注册商标相同的图案。

店内“周黑鸭连锁店”字样的牌匾突出使用了周黑鸭文字，与第6036810号周黑鸭书法文字注册商标及第6313764号注册商标相似。

此外，一审法院送达起诉书、应诉通知书时，店面正在装修，门头挂有“周黑鸭”文字横幅，突出使用了周黑鸭文字，与第6036810号周黑鸭书法文字注册商标及第6313764号注册商标相似。

综上，黑七小卤店侵犯了周黑鸭公司注册商标专用权事实清楚。

周黑鸭公司要求黑七小卤店立即停止侵害商标专用权的行为、赔偿经济损失的诉讼请求应予支持。

黑七小卤店辩称其不构成侵权的理由均不成立，不予认可。

关于黑七小卤店辩称涉案店铺已于2017年11月份转让，由曹巧云接收经营，因未提供充分证据，不予采信。

该店铺内营业执照显示，名称为“龙亭区黑七小卤卤味店”，经营者为李刚。

因而黑七小卤店具有本案被告主体资格。

对于其主体不适格的辩称意见，与事实不符，不予支持。

关于周黑鸭公司“判令被告立即停止不正当竞争行为，消除或更换掉其店铺门头招牌、柜台装饰、店铺墙面上以及食品包装袋上的‘周黑鸭’及图和‘会娱乐更快乐’文字”的诉讼请求，因其未提供证据证明“会娱乐更快乐”是其有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，且未提供证据证明黑七小卤店具有其他擅自使用与周黑鸭公司有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，故本案无充分证据证明黑七小卤店实施了不正当竞争行为，故“判令被告立即停止不正当竞争行为”、消除或更换掉食品包装袋上的“会娱乐更快乐”文字的诉讼请求不予支持。

该项中要求消除或更换掉其店铺门头招牌、柜台装饰、店铺墙面上以及食品包装袋上的“周黑鸭”及图的诉讼请求，已经包含于周黑鸭公司“依法判令被告立即停止侵害原告专有的第6036810号、6313764号、第6716524号、第7936086号商标专用权的行为”诉讼请求之中，故不再单独支持。

关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，现有证据无法证明周黑鸭公司因侵权行为所受到的损失以及黑七小卤店因侵权行为所获利益，故对本案的赔偿数额依法予以酌定。

黑七小卤店加工、零售假冒周黑鸭品牌卤鸭肉食品，涉及食品安全与人们身体健康的问题，较一般侵害商标权行为严重。

若被假冒，在消费者心中的消极影响会更大，对正品企业造成的经济损失会更大。

因此，赔偿数额应充分考虑这些因素。

结合上述其他法定因素，酌定黑七小卤店赔偿周黑鸭公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计30000元。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项及第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款及第二十一条第一款之规定，判决：一、黑七小卤店立即停止侵害周黑鸭公司第6036810号、6313764号、第6716524号、第7936086号注册商标专用权的行为；

二、黑七小卤店于判决生效之日起十日内赔偿周黑鸭公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计30000元；

三、驳回周黑鸭公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由周黑鸭公司负担1300元，黑七小卤店负担1000元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，河南省开封市大梁公证处就本案保全事项出具的（2018）汴梁证经字第196号《公证书》所附照片显示，涉案店铺门头招牌图案、店铺鸭产品所用的包装袋上的图案、店铺内墙壁上的图案，均与周黑鸭公司的相关商标相同或近似，店内“周黑鸭连锁店”字样的牌匾亦突出使用了周黑鸭文字，与第6036810号周黑鸭书法文字注册商标及第6313764号注册商标相似。

因黑七小卤店无相反证据足以推翻公证书公证的事实，因此，一审法院根据该公证书公证的事实，认定黑七小卤店构成对周黑鸭公司注册商标专用权的侵害，并判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。

一审法院送达起诉书、应诉通知书时，对涉案店面门头进行拍照，并非帮助周黑鸭公司进行取证，即使不对涉案店面门头的照片进行认定，也不影响一审法院依据公证书公证的事实，对黑七小卤店侵权事实的认定。

黑七小卤店称其店名为“黑七小卤卤味店”，与周黑鸭公司无关，不存在侵权行为的理由，与事实不符，本院不予采信。

综上，黑七小卤店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由龙亭区黑七小卤卤味店负担。

本判决为终审判决。