广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2640号上诉人(一审原告)：佛山市朗原铝制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂平中路**鸿晖都市产业新城****。

法定代表人：龙海勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单开进，广东连捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭小青，广东连捷律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：佛山市和脉铝制品科技有限公司，住所，住所地广东省佛山市南海区狮山镇科技工业园**博爱东路A）之一。

法定代表人：李贵高，该公司经理。

委托诉讼代理人：祁泳予，广东禅信律师事务所律师。

上诉人佛山市朗原铝制品有限公司（以下简称朗原公司）因与被上诉人佛山市和脉铝制品科技有限公司（以下简称和脉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初887号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

朗原公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持朗原公司的全部诉讼请求；

本案诉讼费用由和脉公司承担。

事实和理由：和脉公司的现有设计抗辩不成立。

和脉公司使用自身携带的手机登录微信进入“阿铝郎”公众号进行公证取证，该手机设备未进行清洁性检查，朗原公司就本案在同一公证处进行公证取证时是使用公证处手机进行相关操作，（2019）粤佛岭南第3776号《公证书》（下称3776号公证书）不能作为本案认定事实的依据。

此外，和脉公司提交的（2019）粤佛岭南第4030号《公证书》（下称4030号公证书）所附产品图片模糊不清，无法进行对比。

和脉公司答辩称，其提交的3776号公证书形式内容合法，全程在公证人员监督下进行，应予采信。

4030号公证书除附有产品图片外还有视频资料，前述资料清晰完整地展示了现有设计，可以进行比对。

请求驳回上诉，维持原判。

朗原公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.和脉公司立即停止许诺销售侵害朗原公司外观设计专利权［专利号为ZL201730402697.X、名称为“护栏（Ａ-ＷＯＯ3Ａ）”］的产品；

2.和脉公司向朗原公司赔偿经济损失20万元；

3.和脉公司承担本案诉讼费以及朗原公司律师费。

一审法院认定事实如下：2017年8月29日，朗原公司向国家知识产权局申请护栏（Ａ-ＷＯＯ3Ａ）的外观设计专利，2018年1月30日获得授权，专利号为ZL201730402697.X。

该专利的设计要点表现在产品的形状和图案，最能表明其设计要点的图片或照片是立体图。

国家知识产权局2018年9月28日出具的专利权评价报告初步结论显示：未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

广东省佛山市岭南公证处（2019）粤佛岭南第2580号公证书载明，2019年4月29日，朗原公司委托代理人蒋陈款随同广东省佛山市岭南公证处两名公证员一同来到佛山市南海区的一家门面设有“和脉铝艺”“东路*号”标识的公司。

蒋陈款与该公司内的工作人员交流并取得名片一张、宣传册一份。

随后，公证员对上述现场所取得的物品以及资料进行拍照、封存，交由蒋陈款保管。

该公证书后附有图片19张。

其中附件一的图一、二显示的是手机中地图软件截图，分别显示当时（上午11：06）所在地为“东路”与“和脉铝艺（东北门）”；

附件二的照片一至三是公司周边环境照片，分别显示“和脉铝艺”的标识、“东路*号”的门牌号以及一扇门；

附件三的照片一至四为“和脉铝艺”的产品宣传册与工作人员名片。

宣传册的正面显示“和脉铝艺”标识，名片正面记载“和脉铝艺、佛山市和脉铝制品科技有限公司”等字样，背面显示“和信天下，脉动全球，钟守承诺，诚心打造”字样以及一个微信二维码；

附件三的图片五至十一为宣传册内的产品图片；

附件四的图片一至三为宣传册、名片放入包装箱及封存后物品的照片。

一审庭审中，朗原公司确认未公证购买被诉侵权产品，仅主张和脉公司存在许诺销售的侵权行为，并要求以公证封存宣传册中的图片五、六作为被诉侵权产品进行比对。

经比对，朗原公司认为该公证书中照片六显示的产品设计方案与涉案专利完全相同，照片五虽然仅显示产品局部，但其设计要素与涉案专利相同。

和脉公司认为公证书中照片五仅部分显示被诉侵权产品，不排除从整体上看与涉案专利存在显著差异的可能性，和脉公司确认照片六与涉案专利构成近似。

和脉公司主张现有设计抗辩，以3776号公证书中照片28、38以及4030号公证书第9-2页的图片作为现有设计抗辩的证据。

其中3776号公证书载明：2019年6月17日，和脉公司法定代表人李贵高在广东省佛山市岭南公证处两名公证员的监督下，通过手机的“微信”软件进入了名为“阿铝郎”的公众号，在该公众号中打开名为“阿铝郎-用线条的简约之美呈现轻奢感2017年8月16日”的文章，显示14张图片。

4030号公证书载明：2019年6月24日，和脉公司的委托代理人林某荣在佛山市岭南公证处两名公证员的监督下，通过办公电脑进入“优酷”网站，在搜索栏输入“朗原公司”，点击进入“朗原公司展厅落成庆典”，得到新页面，对该页面中视频进行播放，并对视频中的时刻00：05、01:15、03:16、27:06、29:38进行页面截图，得到5张照片。

和脉公司认为3776号公证书显示涉案外观专利设计在2017年8月16日已经在“阿铝郎”公众号上公开；

4030号公证书显示涉案外观专利设计在2017年7月8日被拍摄成视频，2017年7月22日上传至优酷网，亦构成公开。

此外，和脉公司主张被诉侵权产品与3776号公证书的照片28、38以及4030号公证书中第9-2页中图片显示的外观设计方案相同。

朗原公司认为广东省佛山市岭南公证处3776号公证书中的照片28模糊不清，无法确认照片28显示的图片与照片38显示的是相同图片。

将该公证书中的照片38与被诉侵权产品图片即（2019）粤佛岭南第2580号公证书的照片五、六比对，朗原公司认为照片六与照片38的区别在于照片38仅显示部分设计要素。

同时认为4030号公证书中第9-2页上的图片模糊不清，无法比对。

另查明，和脉公司成立于2015年4月24日，为自然人独资的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为研发、销售：铝制品、门窗及配件；

金属门窗制造；

建筑、家具用金属配件制造；

结构性金属制品制造。

再查明，当庭拨打“阿铝郎”微信公众号上显示的联系电话，核实其主体信息与朗原公司一致。

一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

朗原公司是专利号ZL201730402697.X、名称为“护栏（Ａ-ＷＯＯ3Ａ）”的外观设计专利权人。

该专利申请日期为2017年8月29日，授权公告日为2018年1月30日，专利年费最后缴费日期为2018年10月10日，至今合法有效，应受法律保护。

他人未经朗原公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

根据一审法院查明事实及双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

二、和脉公司主张现有设计抗辩是否成立；

三、和脉公司侵权行为及侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均系护栏,将（2019）粤佛岭南第2580号公证书中附件三照片五和照片六显示的外观设计分别与涉案专利设计进行比对：首先，照片五外观设计与涉案专利外观设计在整体上均呈长方形框架结构，在上下两条水平设置的栏杆中间，垂直设置数组固定间距的护栏，每组护栏均由两条近似斧头形状栏杆以中心对称的方式组合而成，两条栏杆中间有空隙，该空隙的组合在整体造型上呈现近似W形的变化趋势。

二者区别点在于照片五外观设计方案中部分栏杆中间的空隙下方多出一块近似叶片形的设计，二者上述差异属于局部的细微差异，对整体设计未构成显著影响，二者构成近似。

至于（2019）粤佛岭南第2580号公证书中附件三照片六，经比对，其与涉案专利基本相同，不存在明显差异，和脉公司在一审庭审中确认二者构成近似。

综上，被诉侵权产品照片五和照片六的外观设计方案分别与涉案专利构成近似和相同，均落入涉案专利权保护范围。

二、关于和脉公司现有设计抗辩是否成立的问题本案中，和脉公司提交了证据1“阿铝郎”宣传图册、证据2“阿铝郎”微信公众号内图片、证据3优酷视频截取图片，以此三份证据主张现有设计抗辩。

朗原公司对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据2、3的真实性予以确认，但认为证据2中微信公众号不确认系朗原公司所有，证据3可能经过人为修改，不能采信。

对此，一审法院认为，证据1系无正式发行刊号的印刷品，亦非经公证取得，在朗原公司不认可其真实性、合法性和关联性的情况下，一审法院对其不予采信。

证据2、3均系经公证取得，在朗原公司没有相反证据的情况下，其真实性、合法性应予确认。

证据2系名为“阿铝郎”的微信公众号，作为一个以宣传、推广产品为目的的营销性质的公众号，其面向的范围是已经关注该公众号的不特定公众，且经当庭拨打公众号上显示的联系电话，核实主体信息与朗原公司一致，在无相反证据的情况下，可以确认该公众号系朗原公司所有。

对于朗原公司在其自行运营、维护的公众号上发布的信息及系统显示的上传日期，在朗原公司未提交证据证明该信息及上传日期有误或经人为篡改的情况下，一审法院予以采信。

证据3系优酷网站的视频，根据4030号公证书记载，在优酷网站搜索“朗原公司”，可见该网站于2017年7月22上传的“朗原公司展厅落成庆典”视频，该视频显示了一款护栏产品，并显示了该款产品较完整的外观设计。

一审法院认为，优酷网站系规模较大、知名度较高的视频网站，应当具有良好的管理手段。

在此情况下，除非有证据证明该网站提供相关技术支持、存在人为篡改视频行为或者和脉公司与优酷网之间存在关联关系的情况，该网站上网页视频显示的上传时间与真实发布时间通常一致，一审法院对网站上记载的上传日期予以采信。

综上，和脉公司提交的现有设计抗辩证据2、3的公开日期均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩对比文件。

将被诉侵权产品外观设计与上述对比文件显示的外观设计分别进行比对，二者在整体造型、各组成部分的设置以及比例关系上基本相同，整体视觉效果无显著差异。

故和脉公司现有设计抗辩成立，不构成侵权。

对于争议焦点三，一审法院不再予以论述。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回朗原公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由朗原公司负担。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：和脉公司的现有设计抗辩是否成立；

如果侵权成立，民事责任应如何确定。

关于和脉公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中，和脉公司主张被诉侵权产品实施的是现有设计，以其提交的3776号公证书所附照片28、38及4030号公证书所附9-2页图片作为对比文件。

3776号公证书记载，附件照片28、38的内容相同，在“阿铝郎”公众号的发布时间为2017年8月16日。

4030号公证书记载，附件9-2图片来源于2017年7月22日上传至优酷网站的“朗原公司展厅落成庆典”视频截屏，所示护栏产品外观及场景与前述3776号公证书的相吻合。

结合微信公众号的公开性、优酷网站规模及知名度等事实，可认定前述护栏产品外观在涉案专利申请日前已处于公开状态，构成现有设计。

二审庭审中朗原公司确认3776号公证书所涉“阿铝郎”公众号为其所有。

朗原公司否认该公众号内容的真实性但未提供任何反证，仅以公证书所涉手机设备未进行清洁性检查为由主张该公证书不应采信，理据不足。

朗原公司还称4030号公证书所示护栏产品图片不清晰无法进行比对，亦与事实不符。

将被诉侵权产品与现有设计进行比对，二者在整体视觉效果上并无实质性差异。

一审认定和脉公司的现有设计抗辩成立，有事实和法律依据。

朗原公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

鉴于和脉公司现有设计抗辩成立，其被诉行为不侵害朗原公司涉案专利权，和脉公司无需承担民事责任。

综上所述，上诉人朗原公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人佛山市朗原铝制品有限公司负担。

本判决为终审判决。