广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2502号上诉人（一审原告）：张正兵，男，1980年12月8日出生，汉族，住陕西省西乡县。

委托诉讼代理人：徐勋夫，厦门市新华专利商标代理有限公司东莞分公司专利代理人。

被上诉人（一审被告）：东莞市亚顺鞋材有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇白濠村莞太路**。

法定代表人：廖必芳，该公司总经理。

上诉人张正兵因与被上诉人东莞市亚顺鞋材有限公司（以下简称亚顺公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2539号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

张正兵的委托诉讼代理人徐勋夫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张正兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张正兵的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由亚顺公司承担。

事实与理由：张正兵已向一审法院申请对亚顺公司制造二次成型乳胶产品的生产步骤进行了证据保全，张正兵亦举证证明亚顺公司制造了同样产品，在此情形下，一审法院未依张正兵的鉴定申请仅凭现场拍摄的塑料罐罐体标示信息认定亚顺公司生产产品所使用的原料并非天然橡胶，从而认定被诉侵权技术方案与涉案专利有一个以上技术特征不相同也不等同，属于认定事实不清，适用法律错误。

亚顺公司未提交任何证据证明其制造方法不同于涉案专利方法，一审法院举证责任分配错误。

综上，请求二审法院依法支持张正兵的全部上诉请求。

亚顺公司未提交答辩意见。

张正兵向一审法院起诉，请求判令：1.亚顺公司立即停止实施侵害张正兵ＺＬ20071002××××.3号发明专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵害张正兵专利权的产品，销毁库存侵权产品并删除网络侵权资料；

2.亚顺公司赔偿张正兵经济损失13万元（含张正兵为制止侵权行为所支付的合理费用）；

3.本案诉讼费用由亚顺公司负担。

一审法院经审理查明：国家知识产权局颁发的第587962号《发明专利证书》记载：发明名称为“水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法”，发明人为黄美，专利号为ＺＬ20071002××××.3，申请日为2007年4月19日，专利权人为黄美，授权公告日2010年1月6日。

2016年10月26日，国家知识产权局发布的《手续合格通知书》记载，上述专利的申请人或专利人于2016年10月8日提出著录项目变更请求，经审查，准予变更，专利权人由黄美变更为张正兵。

该专利年费缴纳至2017年4月18日。

在庭审中，张正兵主张其涉案专利的权利保护范围为权利要求1和2。

上述发明专利说明书摘要记载：本发明涉及一种水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法，其选用天然橡胶液为原料，将其先发泡后的液态橡胶倒入预先设定不同厚度的初坯模中，再对初坯模进行烘烤，待发泡的液态橡胶干燥至可脱模程度且不完全定型的情况下，然后进行脱模，进而制得具有不同厚度的干燥初坯；

将上述所制得的初坯放入成型模具内，经加温加压后热压一体成型；

冷却后制得立体橡胶制品等。

权利要求书记载：1.一种水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法，其特征在于：步骤如下：①选用天然橡胶液为原料，将其先发泡后的液态橡胶倒入预先设定不同厚度的初坯模中，其厚度依据成型橡胶制品所需指定部位所设计的厚度要求进行设定；

②对初坯模进行烘烤，待发泡的液态橡胶干燥至可脱模程度且不完全定型的情况下，进行脱模，进而制得具有不同厚度的干燥初坯；

③将上述所制得的初坯再放入热压成型机中的成型模具内，经加温加压后热压成型；

④冷却后，制得立体橡胶制品。

2.根据权利要求1所述的液态橡胶发泡材料成型立体橡胶制品之方法，其特征在于：上述原材料的天然橡胶中混合有适量的丁苯橡胶液。

2016年6月23日，专利权人黄美的委托代理人张某向广东省东莞市公证处申请办理购物保全证据公证。

当天，该公证处公证人员与张某一同来到广东省东莞市厚街镇白濠村莞太路1号标识为“亚顺乳胶”的工厂，进入工厂区二楼办公室（室内有“东莞市亚顺鞋材有限公司”的标识），在公证处公证人员的现场监督下，张某购买了鞋垫一批，付款后取得了盖有“东莞市亚顺鞋材有限公司财务专用章”的收据一张、东莞市亚顺鞋材有限公司送货单两张、亚顺产品宣传册一本。

随后，张某对该工厂办公室及门口、工厂周围环境、所购物品以及取得的收据、送货单、宣传册进行拍照，公证处对所购物品及产品宣传册进行封存，将取得的收据、送货单进行复印，并将封存的物品及收据、送货单原件交张某保管。

2016年7月27日，广东省东莞市公证处据此作出（2016）粤莞南华第009453号《公证书》，对上述张某的整个购买行为以及拍照、复印的过程进行公证。

2017年5月26日，张正兵的委托代理人陈佳明向福建省厦门市公证处申请办理保全证据公证。

当天，该公证处公证人员的监督下，陈佳明使用该公证处的电脑进行操作，点击360安全浏览器，进入网址××页面，点击“公司简介”，进入该公司网页，点击“公司业务”进入网页，点击“二次成型活动乳胶鞋垫”进入网页等。

陈佳明每次进入网站网页均保存网页并打印。

上述网页显示有“东莞市亚顺鞋材有限公司”的公司简介和产品展示。

2017年6月6日，福建省厦门市思明区公证处作出（2017）厦思证内字第1863号《公证书》，对上述陈佳明的现场操作及操作过程中实时打印所得进行公证。

在庭审中，亚顺公司确认张正兵提交的上述两份《公证书》的真实性，亦确认广东省东莞市公证处（2016）粤莞南华第009453号《公证书》权利人购买的产品由其销售。

张正兵庭前向一审法院提交调查取证申请，申请一审法院裁定以摄像和拍照等方式，对被申请人（亚顺公司）制造二次成型乳胶产品（尤其鞋垫产品）的生产步骤进行证据保全。

一审法院依法依张正兵的申请到亚顺公司的生产现场进行调查取证。

一审法院依法去亚顺公司的生产现场进行调查取证时，亚顺公司已经停止生产。

一审法院在亚顺公司的生产现场（包括堆放原材料和成品、半成品的现场）和生产线进行拍摄和拍照取证，并向亚顺公司的法定代表人廖必芳进行询问。

在庭审中，一审法院向双方当事人出示调查取得的证据：调查笔录一份、从亚顺公司生产现场调取的产品实物、在亚顺公司生产现场拍摄的照片数十张和视频两段，并当庭播放了所拍摄的照片和视频。

双方当事人对一审法院依法调查取证以及调查取得的证据均无异议。

在庭审中，张正兵选取一审法院拍摄的两段视频中较长的那段视频作为亚顺公司被控侵权方法。

张正兵发表比对意见认为：1.根据视频资料，亚顺公司使用了张正兵涉案专利方法制造了涉案侵权产品。

2.张正兵涉案专利权利要求1为一种水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法。

视频中显示的加热方式，与张正兵涉案专利权利要求1相同。

3.根据涉案专利权利要求1所述的液态橡胶发泡材料成型立体橡胶制品之方法，其特征在于：上述原材料的天然橡胶液中混合有适量的丁苯橡胶液。

因此，亚顺公司生产鞋垫的方法、流程与张正兵的涉案发明专利一样。

亚顺公司发表比对意见认为：1.亚顺公司涉案产品技术特征与张正兵发明专利所要保护的权利要求存在根本区别。

2、张正兵主张的发明专利为水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法，专利权利要求：（1）原料天然橡胶，或加入丁苯橡胶，或可加入木屑，色料，发泡倒入初胚模；

（2）烘烤干燥初胚，取模；

（3）热压成型；

（4）冷却、成品。

亚顺公司的生产流程工艺为：（1）原料丁苯橡胶，加入橡胶硫化剂，碳酸钙、胶凝剂，发泡好，倒入初胚模；

（2）在胶凝剂作用下，倒入初胚模的产品瞬间凝固，停留15分钟，碳酸钙吸入橡胶液内大部分水分，取模，静置，等待上述半成品完成90%的脱水及收缩再进行热压成型，所得产品为均匀密度产品，与张正兵主张的产品切面呈现两边高密度，中间位置低密度产品完全不一致。

3.张正兵的发明专利步骤为加热加压成型，冷却得出成品。

此为所有生产立体鞋垫的通用工艺，也属于公知常识，因此，亚顺公司的行为没有构成对张正兵专利权的侵权。

一审法院在亚顺公司的生产现场发现装有原料的大型塑料罐，并拍照、拍摄取证。

这些拍摄装有原料的大型塑料罐照片编号有DSC00727、DSC00728、DSC00729等，其中照片编号DSC00727中的大罐上标示有“LBS3060”等字样；

照片编号DSC00728标示有“SynthosSpecialties”等字样；

照片编号DSC00729标示有“5207H”、“NipolLatex”等字样。

在庭审中，张正兵主张亚顺公司生产采用了天然橡胶作为原材料，从法院现场取得的两张勘验照片编号DSC00727、DSC00729中的原料罐体上标示的牌号“LBS3060”和“5207H”可以推定亚顺公司生产使用的原料是天然橡胶液。

亚顺公司辩称其生产采用丁苯橡胶作为原材料，照片编号DSC00727木桶上显示“LBS3060”，是其从波兰进口的丁苯橡胶原料，木桶上写的是“荷兰”，是写错了，事实上是从波兰进口的。

照片编号DSC00729有显示“5207H”，是美国固特异的丁苯橡胶，且该图片上面的英文单词“NipolLatex”翻译成中文就是丁晴橡胶，而天然乳胶的英文单词是“NaturalLatex”。

张正兵确认天然橡胶的英文单词为“Naturalrubber”，简称NR。

在一审法院对亚顺公司生产设备拍摄的照片中，照片编号DSC00703中显示有灯管架，没有灯管，但照片编号DSC00691、DSC00693显示亚顺公司生产设备的输送带内部有灯管。

张正兵主张照片编号DSC00703中的中间部位的灯管即为加热元件，为烘烤装置。

亚顺公司辩称照片编号DSC00703显示的是照明的灯管，没有加热的功能。

另外，一审法院在亚顺公司生产现场拍摄、拍照的照片和视频显示，亚顺公司生产线的生产设备有一部分覆盖有毛毡。

张正兵为证实其制止侵权的合理支出费用，提交了证据保全公证费发票一张，金额1200元。

在庭审中，张正兵主张因亚顺公司侵权所致经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支具体数额由法庭酌情认定。

一审另查明，亚顺公司系自然人投资或控股的有限责任公司；

注册日期为2010年9月21日；

注册资金50万元；

经营范围：产销、加工：鞋材；

销售；

其他化工产品（不含危险化学品）、海绵制品；

货物进出口、技术进出口。

一审法院认为，本案属于侵害发明专利权纠纷。

根据张正兵提供的《发明专利证书》《手续合格通知书》和专利收费收据等证据，张正兵是专利号为ＺＬ20071002××××.3、名称为“水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法”发明专利的专利权人，该专利仍在有效期内，应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，张正兵主张亚顺公司生产方法落入其涉案专利的权利要求1和2的保护范围，构成相同侵权。

在张正兵涉案专利的权利要求1中，其技术特征之一是选用天然橡胶液为原料，将其先发泡后的液态橡胶倒入预先设定不同厚度的初坯模中。

在庭审中，张正兵主张一审法院从亚顺公司生产现场取得的编号为DSC00727、DSC00729的两张照片显示的原料罐体上标示的牌号“LBS3060”和“5207H”可以推定亚顺公司生产使用的原料是天然橡胶液。

但该照片以及其他照片上均没有出现天然橡胶字样或天然橡胶的英文词汇或标识。

亚顺公司辩称其生产产品的原料不是天然橡胶，而是丁苯橡胶，并主张以照片编号DSC00727、DSC00729上的标示“LBS3060”和“5207H”“NipolLatex”为证。

照片编号DSC00727标示有“LBS3060”，照片编号DSC00728显示该物品标示有“SynthosSpecialties”。

通过查询，产品牌号“LBS3060”是由styrene-butadienelatex（丁苯橡胶）作为主要固体组成成分，而液体组成成分在乳胶行业里通常水。

因此，照片编号DSC00727的大型塑料罐中装有的原料并非天然橡胶。

照片编号DSC00729标示有“5207H”和“NipolLatex”。

通过查询，“NipolLatex”是指丁苯胶乳的产品名称、“5207H”为其产品牌号。

因此，照片编号DSC00729的大塑料罐中装有的原料也并非天然橡胶。

因此，亚顺公司主张该生产产品原料不是天然橡胶的抗辩主张成立，一审法院予以采纳。

因此，亚顺公司被诉侵权技术方案的技术特征与张正兵主张保护的权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上技术特征不相同也不等同，亚顺公司被诉侵权技术方案没有落入张正兵涉案专利的保护范围，亚顺公司的被诉行为不构成侵权。

张正兵要求亚顺公司停止实施侵权行为并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张正兵的诉讼请求。

一审案件受理费2900元，由张正兵负担。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审期间，本院依张正兵的申请，并经张正兵和亚顺公司协商同意，由张正兵预缴鉴定费用3504元，委托上海微谱化工技术服务有限公司（以下简称微谱公司）对张正兵和亚顺公司均确认的，依照被诉方法而获得的产品是否含有天然橡胶成分进行了鉴定。

微谱公司于2019年5月15日出具了《微谱技术报告（指定成分分析）》，该鉴定报告载明：该产品含有天然橡胶约22%-24%。

张正兵对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均予以确认。

亚顺公司在本院指定的合理期限内未发表质证意见。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。

根据张正兵的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：被诉方法是否落入了涉案专利权的保护范围。

本案中，张正兵明确被诉落入涉案专利权保护范围的方法为涉案橡胶制品生产设备所承载的“液态橡胶发泡成型”方法。

根据一审法院在亚顺公司生产现场拍摄的照片、视频情况以及鉴定报告的记载，可以认定被诉方法是选用天然橡胶液，将发泡后的液态橡胶倒入预先设定不同厚度的初坯模中，对初坯模进行加热烘烤，待发泡的液态橡胶干燥至可脱模程度且不完全定型的情况下，进行脱模，进而制得具有不同厚度的干燥橡胶制品初胚，将上述制得的初胚再放于热压成型机中的成型模具内，经加温加压后热压成型，冷却后，制得立体橡胶制品。

以上步骤，与涉案专利权利要求1所记载的步骤完全相同。

亚顺公司辩称，被诉方法与涉案专利权利要求1有两个区别之处。

首先，被诉方法使用的原料中不含天然橡胶，但从鉴定报告可知，用被诉方法制成的产品亦含有天然橡胶成分。

其次，被诉方法无需经加热烘烤，而是在胶凝剂作用下，瞬间凝固。

对此本院认为，本案现场所拍摄的照片、视频显示亚顺公司的生产线为隧道式生产线，生产线上多处覆盖有毛毡，且编号为DSC00703的照片显示生产设备上设有灯管架而没有灯管，编号为DSC00691、DSC00693的照片显示生产设备输送段上设有灯管。

虽然亚顺公司声称该灯管为照明使用，但根据现场视频及照片显示，隧道式生产线的绝大部分输送段处均覆盖有毛毡，而毛毡在本领域已知的作用为用于生产线的保温。

此外，在覆盖有毛毡的隧道式生产线上，灯管的灯光无法透过毛毡照射出来。

因此，作为照明而言，灯管的作用不显著且不必要。

据此，可以判断被诉方法在覆盖有毛毡的隧道式生产线内设置有起到加热烘烤作用的灯管，其亦具有“对初胚模进行烘烤”的技术特征。

故此，亚顺公司声称被诉方法的原料不含有天然橡胶，且无需对初胚模进行烘烤，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

一审法院的相关认定依据不足，本院予以纠正。

由于亚顺公司在一审中确认原材料中含有天然丁苯橡胶液，故被诉方法落入涉案专利权利要求2的保护范围。

关于亚顺公司的侵权责任应如何负担的问题。

对方法专利而言，专利权人的排他权利体现为对使用行为的控制以及对依专利方法直接获得的产品的控制。

亚顺公司未经张正兵许可，为生产经营目的使用该专利方法，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

但现有证据并不能证实亚顺公司实施了销售、许诺销售的行为。

至于张正兵要求亚顺公司销毁库存侵权产品，因其并未举证证明亚顺公司有库存侵权产品，故对张正兵销毁库存侵权产品的诉请不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，张正兵没有提供其因被侵权所受损失的充分证据，也没有提供亚顺公司因侵权而获利的证据，故根据涉案专利权为发明专利、亚顺公司侵权行为的性质、张正兵为制止侵权支出合理费用等案件事实，酌定亚顺公司应赔偿张正兵经济损失及合理维权费用共10万元。

综上所述，张正兵的上诉请求部分成立，应予支持。

一审判决认定事实不清，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初2539号民事判决；

二、东莞市亚顺鞋材有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止使用侵犯张正兵名称为“水溶性液态橡胶发泡成型立体橡胶制品之方法”、专利号为ＺＬ20071002××××.3发明专利方法的行为；

三、东莞市亚顺鞋材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张正兵经济损失及合理维权费用共100000元；

四、驳回张正兵其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2900元，由东莞市亚顺鞋材有限公司负担。

二审案件受理费2900元、鉴定费3504元，均由东莞市亚顺鞋材有限公司负担。

张正兵已向本院预交的二审案件受理费2900元，本院予以退回。

东莞市亚顺鞋材有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳二审案件受理费2900元。

张正兵已向一审法院交纳案件受理费2900元及向上海微谱化工技术服务有限公司交纳鉴定费3504元，东莞市亚顺鞋材有限公司应于履行本判决第三判项时一并支付给张正兵。

本判决为终审判决。