文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民初3118号原告：济南蜂鸟广告有限公司，住所地济南市。

法定代表人：段文涛，总经理。

委托诉讼代理人：高泽传，山东康桥（北京）律师事务所律师被告：舜壹餐饮（山东）有限公司，住所地济南市。

法定代表人：卢湛，总经理。

被告：舜壹餐饮（山东）有限公司济南花园路甲子鹤餐厅，营业场所济南市历城区花园路136号印象城地上六层L609、L610、L611号商铺。

负责人：王超凡。

两被告共同委托诉讼代理人：鞠华锋，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。

原告济南蜂鸟广告有限公司（以下简称蜂鸟公司）与被告舜壹餐饮（山东）有限公司（以下简称舜壹公司）、舜壹餐饮（山东）有限公司济南花园路甲子鹤餐厅（以下简称舜壹公司甲子鹤餐厅）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告蜂鸟公司的委托诉讼代理人高泽传，被告舜壹公司的法定代表人卢湛及两被告共同委托诉讼代理人鞠华锋、王胜军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告蜂鸟公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为（庭审中，原告变更为判令被告舜壹公司甲子鹤餐厅立即停止商标侵权行为）；

2.判令两被告连带赔偿原告经济损失50万元；

3.诉讼费用由两被告承担。

事实与理由：原告为第21796994A号“新草堂”商标的专用权人，商标权核定的服务项目为：第43类“餐厅；

咖啡馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

茶馆；

饭店；

酒吧服务；

流动饮食供应；

自助餐厅”等项目。

舜壹公司甲子鹤餐厅未经原告许可，在济南市历城区花园路印象城六层开办了“新草堂火锅店”，火锅店门脸、餐巾盒、餐具、内部宣传招牌等均使用了原告的注册商标。

舜壹公司甲子鹤餐厅系舜壹公司的分公司，舜壹公司应当对上述侵权行为承担连带责任。

两被告共同辩称,1、被告使用的被诉侵权标识与原告享有注册商标专用权的商标并非相同或相似商标，不会造成公众混淆。

2、被告使用的被诉侵权标识由被告股东吕於斌于2017年1月份设计完成，时间早于原告注册商标时间，被告的行为属于延续性正常使用行为，不存在侵犯原告注册商标专用权的故意。

3、原告公司为空壳公司，并没有将注册商标“新草堂”用于实际商业活动，属于恶意抢注行为，因未取得相应的商誉，没有注册商标专用权所保护的价值必要性，其诉讼请求不应得到法律保护。

综上所述，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经庭审质证，对当事人真实性无异议的证据本院对其记载的内容予以确认，对当事人针对证明力及关联性的异议，本院将在说理部分予以评析。

根据庭审举证、质证和认证情况，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2016年11月4日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“新草堂”文字商标。

2018年1月14日,经核准原告蜂鸟公司注册取得第21796994A号“新草堂”文字商标，商标核定使用的商品/服务项目为第43类，包括餐厅、咖啡馆、茶馆、饭店等，有效期至2028年1月13日。

2019年8月8日，山东省济南市齐鲁公证处公证人员与原告的委托代理人来到被告舜壹公司甲子鹤餐厅就餐，并拍摄记录相关过程。

公证人员根据上述公证过程出具了（2019）济齐鲁证民字第13059号公证书。

上述公证照片显示，被告在餐厅门头招牌、餐具外包装、菜单、海报等处均突出使用了“”标识。

另查明，原告蜂鸟公司注册成立于2012年8月22日,股东发起人和原法定代表人为丁乙，2019年6月28日经工商行政管理部门核准，股东和法定代表人变更为段文涛。

山东料理十兵卫酒店管理咨询有限公司（以下简称十兵卫公司）注册成立于2016年1月15日，法定代表人及股东为徐欣。

丁乙与徐欣系夫妻关系。

被告舜壹公司注册成立于2019年3月26日，其股东卢湛和吕於斌亦系十兵卫公司股东。

舜壹公司甲子鹤餐厅系舜壹公司的分公司。

吕於斌提供的设计稿显示其设计完成“”标识的时间为2017年1月10日。

被告提交的微信朋友圈截图显示2017年4月21日使用“”标识的餐厅在济南恒隆广场606B开业。

本院认为，根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第21796994A号“新草堂”文字商标合法有效，原告作为商标专用权人，其合法权益应予以保护。

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告从事的服务与原告第21796994A号“新草堂”文字商标核定使用的服务项目相同。

被告舜壹公司甲子鹤餐厅在其经营过程中所使用的“”标识均显著突出，具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用，与原告第21796994A号“新草堂”文字商标在文字组成、呼叫等方面相近，含义亦区别不明显，其构成要素与涉案商标近似，易使相关公众对服务来源产生错误认识，导致混淆，侵犯了原告涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据本院查明的事实，被告主张侵权标识设计完成时间为2017年1月10日，使用时间为2017年4月21日，均晚于原告涉案商标申请注册之日2016年11月4日，因此，被告辩称其具有在先使用权的主张，本院不予支持。

对于被告辩称涉案商标系十兵卫公司知识产权，原告系恶意抢注和侵占，本院认为，被告未举证证明涉案商标相关权利属于十兵卫公司创设或者十兵卫公司及其股东为此作出过明确的约定，其应承担举证不能的不利后果，对于该抗辩本院不予支持。

关于赔偿数额，原告未充分举证证明其实际损失或者被告因侵权所获利益的具体数额，同时，鉴于被告以原告未实际使用涉案注册商标提出抗辩，原告对此亦未提供其实际使用该注册商标的证据，根据《商标法》第六十四条规定，本院综合考虑原告为维权申请公证处保全证据、委托律师出庭等支出了客观费用，将该部分费用的合理部分酌定为两被告应赔偿原告的经济损失。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条之规定，判决如下：一、被告舜壹餐饮（山东）有限公司济南花园路甲子鹤餐厅立即停止侵犯原告济南蜂鸟广告有限公司第21796994A号“新草堂”注册商标专用权的行为；

二、被告舜壹餐饮（山东）有限公司、舜壹餐饮（山东）有限公司济南花园路甲子鹤餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南蜂鸟广告有限公司经济损失15000元；

三、驳回原告济南蜂鸟广告有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告济南蜂鸟广告有限公司负担3800元，被告舜壹餐饮（山东）有限公司、舜壹餐饮（山东）有限公司济南花园路甲子鹤餐厅负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。