广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12949号上诉人（原审被告）：佛山市三水区乐平镇七巧板文具店，住所地广东省佛山市三水区乐平镇乐华路**号首层，注册号440683600086950。

经营者：杜雪华。

被上诉人（原审原告）:老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层，统一社会信用代码×××2Ｘ4。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人:孟凡婧，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人佛山市三水区乐平镇七巧板文具店（以下简称七巧板文具店）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8239号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

七巧板文具店上诉请求：撤销一审判决，驳回老凤祥公司的诉讼请求，改判七巧板文具店向老凤祥公司支付10元赔偿款，并负担一审案件受理费150元。

事实与理由：（一）一审判决认定七巧板文具店的合法来源抗辩不成立，属于认定事实不清。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

”七巧板文具店销售的铅笔，是向供应商采购的。

进货时，七巧板文具店已经一再要求供应商必须提供正品，否则责任自负。

由于七巧板文具店没有固定的供应商，也没有固定的采购员，工作人员流动性大，且本店历经几次迁址，虽经努力，至今仍未查出被诉侵权商品的来源，但七巧板文具店并没有侵权的主观故意，不应承担侵权赔偿责任。

（二）一审判赔数额过高。

由于七巧板文具店的无心之失，造成老凤祥公司的损失，七巧板文具店深感抱歉，也努力配合老凤祥公司，希望找出销售假冒产品的源头。

一审判决七巧板文具店赔偿老凤祥公司6000元，超出了七巧板文具店的承受能力。

七巧板文具店愿意向老凤祥公司支付10元的赔偿款及一审案件受理费150元。

老凤祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1.七巧板文具店立即停止销售侵犯第381104号“中华”注册商标专用权的商品；

2.七巧板文具店支付老凤祥公司侵权赔偿人民币20,000元及为制止七巧板文具店侵权行为支出的公证费、律师费等6365元，共计26365元；

3.诉讼费由七巧板文具店承担。

一审中，老凤祥公司明确其第二项诉讼请求包括公证费1365元、律师费5000元。

一审法院认定事实：老凤祥公司成立于1992年11月11日，注册资本52311.7764万，经营范围包括生产经营金银制品、文教用品与相关原料及设备等，从事上述商品的批发、零售及进出口业务等。

1993年3月1日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准中国第一铅笔股份有限公司注册第381104号“中华”商标（以下简称涉案商标），核定使用商品为第16类“绘图笔、速写铅笔”等，经续展该商标的注册有效期至2023年2月28日。

2010年12月15日，涉案商标变更注册人为老凤祥公司。

七巧板文具店系2004年8月30日经核准成立的个体工商户，经营范围为销售文具、办公用品、劳保用品、体育用品、书籍、日用品等。

2017年3月23日，在上海市长宁公证处公证人员的监督下，老凤祥公司的委托代理人来到位于广东省佛山市三水区乐平镇乐华路中国南方电网乐平营业厅斜对面的显示为“七巧板文具店”的店铺（店内张贴有《佛山市三水区市容环境卫生责任书》，责任人为“杜雪华”），购买二盒外包装印有“中华牌绘图铅笔”字样的同批号铅笔，当场取得收据一张。

收据盖有“佛山市三水区乐平镇七巧板文具店”印章，收据写明“铅笔2合*10=20元”。

上海市长宁公证处就此出具（2017）沪长证字第1759号公证书，并开具金额为1365元的公证费发票一张。

庭审中，一审法院经确认公证实物封存完好后当庭进行了拆封。

公证实物为10支装3B铅笔一盒（以下简称被诉侵权商品），由绿色硬纸盒包装并外附透明塑料纸。

纸盒的正面印有“中华老字号”及“中华牌绘图铅笔”等字样，且贴有一圆形防伪标签，标签正中印有字体较大的红色“中华”文字。

每支铅笔的笔身上均印有金黄色的“中华牌绘图铅笔”“3B”等文字。

老凤祥公司经比对，发现上述商品并非正品，并当庭陈述了理由。

老凤祥公司主张被诉侵权商品在防伪标签及笔身上使用的“中华”字样，与涉案商标完全一致，且与涉案商标核定使用的商品为相同商品。

一审法院认为，老凤祥公司是核定使用在第16类速写铅笔等商品上的第381104号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故老凤祥公司对上述商标享有的专用权受法律保护，有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权商品的亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品上的防伪标签与正品存在较大差异，一审法院认定被诉侵权商品非系正品。

被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用范围中的铅笔为相同商品，该商品上使用的“中华”标识与涉案注册商标相同，故应认定被诉侵权商品属侵犯涉案注册商标专用权的商品，七巧板文具店的销售行为亦属侵犯涉案注册商标专用权的行为。

本案无证据证明七巧板文具店符合不承担赔偿责任的条件，故其应依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

对于老凤祥公司主张的经济损失，鉴于老凤祥公司因七巧板文具店侵权所受损失及七巧板文具店因侵权所获利益均难以确定，故一审法院依法适用法定赔偿原则，综合考虑七巧板文具店为个体工商户、涉案店铺所在位置、被诉侵权商品的销售价格等因素酌定赔偿数额。

就老凤祥公司主张的合理费用，公证费有相应发票予以证实且确属为诉讼所产生必要费用，一审法院依法予以支持；

律师费由一审法院根据本案案情及律师工作量酌情予以支持；

老凤祥公司未能提供调查费的相应票据且未能说明其支出的必要性，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决:一、七巧板文具店立即停止销售侵犯第381104号注册商标专用权的商品；

二、七巧板文具店于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失人民币2000元、合理费用人民币4000元，合计人民币6000元。

一审案件受理费459元，由老凤祥公司负担300元，七巧板文具店负担159元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：七巧板文具店的行为是否构成侵权；

如构成侵权，七巧板文具店应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点。

由于被诉侵权商品使用了与涉案注册商标相同的商标，被诉侵权商品为侵害商标专用权的产品，七巧板文具店销售被诉侵权商品的行为构成侵害老凤祥公司注册商标专用权的行为。

一审法院判令七巧板文具店停止侵权行为，于法有据，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。

七巧板文具店侵害老凤祥公司注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院根据本案案情，综合考量涉案商标知名度以及被诉侵权行为的性质、期间、后果等因素，酌定七巧板文具店向老凤祥公司赔偿经济损失2000元及合理开支4000元，并无不当，本院予以维持。

七巧板文具店上诉主张，其所销售的被诉侵权商品有合法来源，无须承担赔偿责任，但未提交证据证明其主张成立，故其合法来源抗辩主张因无事实和法律依据，本院不予支持。

七巧板文具店主张判赔数额过高，理据不足，本院亦不予支持。

综上所述，七巧板文具店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市三水区乐平镇七巧板文具店负担。

本判决为终审判决。