浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4859号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：李国庆，辽宁大东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜艳，辽宁大东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市中兴油脂有限公司，住所地广东省东莞市黄江镇板湖村工业区东街3号。

法定代表人：陈礼葵，总经理。

委托诉讼代理人：阳小青，广东旗峰律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长。

原审被告：东莞市企石宏利粮油店，住所地广东省东莞市企石镇购物中心。

经营者：黄时云，男，1976年8月26日出生，汉族，住湖南省衡南县上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人东莞市中兴油脂有限公司（以下简称中兴公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、原审被告东莞市企石宏利粮油店（以下简称企石粮油店）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初2863号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中兴公司赔偿中粮公司经济损失10万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）。

事实和理由：1、中粮公司提交的证据可以证明中兴公司是涉案产品的生产者。

2、中兴公司提交的关于心源福商标的授权书进一步证明其在2012年即开始生产涉案产品的准备。

3、一审判决关于中兴公司已经举证证明其生产销售的食用调和油的贴标样式的认定并无依据。

中兴公司辩称：中兴公司并未生产过心源福品牌的调和油，中粮公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

淘宝公司书面述称：淘宝公司仅为提供信息发布平台的网络服务提供者，不存在主观过错，且已经尽到注意义务，无需承担责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

企石粮油店未陈述意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：1、淘宝公司、企石粮油店、中兴公司立即停止侵犯中粮公司第690278号、第6167565号注册商标专用权的行为；

2、企石粮油店赔偿中粮公司经济损失3万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）；

3、中兴公司赔偿中粮公司经济损失10万元。

鉴于涉案商品链接已经删除，一审庭审中中粮公司放弃针对淘宝公司的诉请。

一审法院认定事实：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号“”注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；

后经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册有效期限续展至2024年5月20日止；

2010年2月13日，经国家商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。

2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号“”注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，经国家商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。

2011年5月27日，国家工商总局商标局在其官网公布的“国家工商总局商标评审委员会在商标异议、争议案件中认定的83件驰名商标”中含中粮公司在商品类别第29类食用油脂上使用的商标“福临门及图”。

2016年2月21日，中粮公司通过淘宝网向淘宝账户“铭诚伊洛”开设的淘宝店铺购买商品名称为“放心食用油心源福5L健康营养食用油（香港监制）”的食用油一瓶和商品名称为“绿色健康福贵人食用油5L花生浓香食用调和油”的食用调和油一瓶，单价分别为38元和50元，付款168元（含快递费80元），形成订单编号1643717789797163。

本案涉及的被控侵权实物系其中名称为“放心食用油心源福5L健康营养食用油（香港监制）”的食用油。

中粮公司当庭提交的产品实物标贴上标注：产品名称：食用调和油；

食品生产许可证编号：QS441902013733；

香港佳茂实业有限公司监制，东莞市中兴油脂有限公司出品；

地址：东莞市黄江镇板湖村工业区东街3号；

电话：0769-8696****；

网址：www.zxfoods.cn；

净含量5L；

条形码：6948139527002；

瓶贴中间上方印有“”标识。

一审另查明，淘宝公司确认淘宝账户“铭诚伊洛”开设的淘宝店铺由企石粮油店注册经营。

一审庭审中中兴公司否认涉案商品系其生产。

中兴公司确认其曾试生产过心源福品牌的食用调和油，但因故未推向市场，且其生产的心源福品牌的食用调和油标贴与涉案产品上的标贴有以下不同：中兴公司试生产的心源福品牌的食用调和油标贴上“福”字后方采用稻穗图案，与其生产的福嘉喜牌食用油标贴上的稻穗图案一致，本案被控侵权实物标贴上的“福”字后方却呈阴影状；

中兴公司试生产的心源福品牌的食用调和油标贴上从未标注“香港佳茂实业有限公司监制”字样。

中兴公司确认其生产并销售的5L装食用调和油为福嘉喜牌的食用油。

一审法院审理认为，中粮公司系第690278号“”、第6167565号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

本案中，中粮公司主张企石粮油店销售、中兴公司生产的心源福食用调和油产品包装上使用与中粮公司上述商标近似的商标，侵犯其上述商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案产品瓶身上使用的“”标识清晰、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，且涉案产品为食用调和油，与上述涉案商标核定使用商品中的食用油脂属于相同商品，因此，判断涉案产品是否属于侵权产品关键在于上述被控侵权标识与涉案商标是否构成近似，且容易导致混淆。

认定商标近似与否应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权标识与中粮公司的第690278号“”商标相比，二者在文字字形、读音、含义、构图、排列方式、整体外观上均不相同，以相关公众的一般注意力，不易产生混淆，故与第690278号商标不构成近似商标；

中粮公司的第6167565号“”商标由“福临门”文字加图形组成，且“福”字明显偏大，“临门”位于“福”字右上角，且“福临门”后方有阴影图案；

被控侵权标识“”亦是由“心源福”文字加图形组成，其中“福”字明显偏大，且字体与第6167565号商标中的福字字体一致，“福”字后方亦添加有阴影图案，总体来看，被控侵权标识的构图、排列方式、整体外观与中粮公司第6167565号商标相近，以相关公众的一般注意力，结合涉案商标的显著性和知名度，容易对商品的来源产生混淆或误认，构成近似商标。

涉案产品属于未经中粮公司许可在相同商品上使用与中粮公司第6167565号商标相近似商标的商品，容易导致混淆，属于侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的侵权产品。

企石粮油店销售上述侵权商品属于侵犯中粮公司商标专用权的行为。

中粮公司依据涉案产品上标注的相应信息主张中兴公司系涉案产品的生产商，中兴公司抗辩称该涉案商品系他人套用其信息生产的假冒商品。

对此，一审法院认为：一、涉案产品的销售商企石粮油店未到庭指认并证明该些产品系来源于中兴公司；

二、中兴公司已举证证明其生产销售的食用调和油的贴标样式；

三、中粮公司未能提交其他证据证明中兴公司系涉案产品的生产商。

故中粮公司主张中兴公司系涉案产品的生产商依据不足，一审法院对其该项主张不予支持，进而对中粮公司针对中兴公司的全部诉请均不予支持。

鉴于中粮公司已经放弃针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任问题，一审法院不再评述。

庭审中，中粮公司亦确认企石粮油店的涉案店铺中已无被控侵权的信息，故中粮公司要求企石粮油店停止侵权的诉请已无必要，一审法院不予支持。

综上，企石粮油店销售涉案侵权商品的行为侵犯了中粮公司第6167565号注册商标专用权，其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，中粮公司主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、企石粮油店侵权行为的性质、主观过错程度、中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1、涉案产品单价38元；

2、中粮公司的第6167565号注册商标具有较高的知名度；

3、中粮公司为维权购买侵权产品并聘请律师出庭。

综上，一审法院酌定企石粮油店赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）10000元为宜。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、企石粮油店于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）10000元；

二、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2900元，由中粮公司负担2533元，由企石粮油店负担367元。

二审期间，中粮公司向本院提交了以下证据：1、心源福5L食用调和油实物及照片；

2、企石粮油店在淘宝店铺销售心源福5L健康营养食用油的说明；

3、质量检验报告复印件；

4、中兴公司营业执照复印件；

5、中兴公司产品生产许可证复印件；

6、心源福900毫升花生食用调和油商品实物及照片；

7、中兴公司送货单打印件；

8、广州市中级人民法院民事判决书一份；

中兴公司质证认为，上述证据均不属于新证据，且大部分是复印件，对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。

对此，本院认为，证据1、3、4、5、6、7无法核实真实性，对其证据效力不予确认。

证据2，系企石粮油店经营者黄时云关于涉案产品来源的陈述，是否具有证据效力，本院将结合其他证据予以综合认定。

证据8，与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。

中兴公司、淘宝公司、企石粮油店均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：案外人王超梵注册了第6993079号“心源福”商标，核定使用的商品为第29类：食用油等，注册有效期为2010年6月14日至2020年6月13日。

2012年5月22日，中兴公司取得该注册商标使用权。

本院认为，本案二审的争议焦点在于中兴公司是否生产销售了涉案产品，以及若中兴公司侵权成立，其应承担的民事责任。

首先，涉案产品包装上标注有中兴公司厂名、厂址等中兴公司的经营信息，可以初步证明中兴公司是涉案产品的生产者。

其次，中兴公司确认涉案产品包装上的食品生产许可证编号、厂家识别代码均是中兴公司所有，可以印证中兴公司生产涉案产品的事实。

第三，涉案产品包装上标注有心源福商标，而中兴公司享有该商标的使用权，结合中兴公司的经营范围就是产销食用油，可以进一步证明中兴公司生产涉案产品的事实。

第四，企石粮油店在二审中提供经营者黄时云关于涉案产品来源于中兴公司的陈述作为补强证据，也可进一步佐证中兴公司是涉案产品的生产者。

综上，在中兴公司不能提交相反证据证明涉案产品另有生产者的情况下，上述证据已形成完整的证据链，足以证明涉案产品系中兴公司生产。

一审判决关于中兴公司并非涉案产品生产商的认定确有不当，本院予以纠正。

中兴公司未经中粮公司许可，在相同商品上使用与中粮公司第6167565号注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了第6167565号注册商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，中粮公司既未提供有效证据证明自己在被侵权期间所受到的实际损失，也未提供证据证明中兴公司的违法所得。

因此，本院将综合考虑涉案商标的知名度、中兴公司侵权行为的性质、主观过错程度等因素予以确认。

关于中粮公司要求中兴公司赔偿其为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费的上诉主张，因其在一审诉讼请求中仅主张企石粮油店赔偿包含制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费在内的经济损失，故该项上诉主张超出其一审诉讼请求的范围，本院不予处理。

综上，中粮公司提出的上诉理由和请求中的合理部分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初2863号民事判决第一项；

二、撤销杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初2863号民事判决第二项；

三、东莞市中兴油脂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失20000元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2900元，由中粮集团有限公司负担1013元，东莞市中兴油脂有限公司负担1520元，东莞市企石宏利粮油店负担367元；

二审案件受理费2300元，由中粮集团有限公司负担920元，东莞市中兴油脂有限公司负担1380元。

本判决为终审判决。