江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终2100号上诉人(原审原告)：谢小平，男，1973年9月1日生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹杰，上海市海华永泰(南京)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：永康市晨希保温杯厂，经营地浙江省永康市古山镇世雅上街村柏青南路**号。

经营者：朱敏剑，男，汉族，住浙江省永康市。

上诉人谢小平因与被上诉人永康市晨希保温杯厂(以下简称晨希保温杯厂)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初1107号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

谢小平向一审法院提出诉讼请求：1、晨希保温杯厂立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品，赔偿谢小平经济损失、律师费、公证费合计53000元；

2、晨希保温杯厂承担本案的诉讼费用。

事实与理由：2013年8月1日，谢小平向中华人民共和国国家知识产权局申请了“不锈钢双层杯（爵士型）”的外观设计专利，该专利于2014年1月1日授权公告（专利号：ＺＬ20133037××××.9），该专利产品已进行了生产和销售。

晨希保温杯厂未经谢小平许可在阿里巴巴公司电商平台（1688）上“永康市晨希保温杯厂”店铺中销售上述侵权产品，侵犯了谢小平的涉案专利权。

谢小平为维护自身的合法权益诉至法院。

晨希保温杯厂一审辩称：1、其只是销售者，并无主观侵权过错，并未生产涉案产品，不应承担赔偿责任；

2、其销售的产品是由永康市金发杯业有限公司（以下简称金发杯业）提供的，故无需承担赔偿责任；

3、其在不知情的情况下销售涉案产品，并且销售数量很少；

4、本案侵权主体应是生产者；

请求法院驳回谢小平的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：一、谢小平的权利状况2013年8月1日，谢小平向国家知识产权局提出“不锈钢双层杯（爵士型）”的外观设计专利申请，2014年1月1日获国家知识产权局授权并予以公告，专利号为ＺＬ20133037××××.9。

该外观设计专利权由主视图、后视图、左右视图、立体图、使用状态参考图等组成，目前涉案专利处于有效状态。

其设计要点：在于形状。

最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。

2016年1月10日，国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利产品由中山市艾可思日用品有限公司生产销售。

谢小平为中山市艾可思日用品有限公司股东。

二、晨希保温杯厂的自然状况及被控侵权行为晨希保温杯厂成立于2014年1月23日，为个体工商户（注册号330784610071581），经营场所在永康市古山镇世雅上街村柏青南路25号，经营范围为：杯、餐具、日用五金制品、户外休闲用品、工艺礼品制造、加工、销售。

2017年2月28日，根据谢小平的申请，其委托诉讼代理人李欣在南京市钟山公证处使用公证处的计算机登录www.1688.com网址，进入1688店铺“永康市晨希保温杯厂”。

购买水杯两只，并支付价款。

上述购买过程由南京市钟山公证处工作人员李振阳、倪姝全程监督，并将所购水杯拍照（若干张）、封存。

2017年3月16日，南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第1012号公证书。

庭审中，经晨希保温杯厂确认公证封存实物完好，谢小平当庭对封存的实物进行拆封。

该实物为水杯两只，外包装显示不锈钢爵士杯，杯身无标识，无厂家信息，无产品合格证。

将被控水杯与涉案外观设计专利各视图进行比对，谢小平认为，被控水杯整体呈圆柱状造型，由带杯把的杯盖和杯体两部分组成，杯盖呈圆台状，顶面略微倾斜，杯把处略高，杯把呈L造型，两者主要设计特征一致，为相同设计。

晨希保温杯厂认为，两者外观看上去差不多。

谢小平还主张为本次诉讼支出公证费1000元。

三、晨希保温杯厂的抗辩及举证晨希保温杯厂庭审中辩称，被控侵权水杯系其从案外人金发杯业进货，为此晨希保温杯厂当庭提交了“采购合同”、“永康市金发杯业出库单”。

本案一审的争议焦点为：一、晨希保温杯厂的行为是否侵害了谢小平依法享有的外观设计专利权；

二、晨希保温杯厂合法来源抗辩意见能否成立；

三、晨希保温杯厂应承担的责任。

一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

谢小平享有涉案外观设计专利权，其合法权利应当受到法律保护。

经庭审比对，被控侵权产品外观与涉案专利公告图片整体外观基本相同，落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，晨希保温杯厂认为其仅为销售商，所售商品来源于永康市金发杯业，并提供了采购合同、产品出库单等证据加以证明。

一审法院认为，所谓合法来源是指通过合法的商业渠道取得质量合格的产品。

晨希保温杯厂作为入驻阿里巴巴电商平台的经营者，应守法经营。

而本案被控产品无产品质量合格证、无厂名、厂址等标识，未能反映晨希保温杯厂所主张的生产者信息，亦表明晨希保温杯厂未尽到《中华人民共和国产品质量法》所规定的义务。

故现有证据不足以证明被控侵权产品的合法来源，晨希保温杯厂提出合法来源的抗辩理由不能成立。

综上，晨希保温杯厂未经专利权人许可销售和涉案外观设计专利基本相同的产品，其行为侵害了谢小平的外观设计专利权，应承担相应的侵权法律责任。

谢小平要求晨希保温杯厂停止侵权，赔偿其经济损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额。

一审法院认为，在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下，一审法院根据涉案专利权的类别，晨希保温杯厂侵权的性质和情节、晨希保温杯厂生产经营规模、侵权产品的价格、正常的利润率、侵权的范围及谢小平为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款、第一百四十二条的规定，判决：一、晨希保温杯厂立即停止生产、销售侵害谢小平“不锈钢双层杯（爵士型）”（专利号：ＺＬ20133037××××.9）外观设计专利权的产品；

二、晨希保温杯厂在判决生效之日起十五日内赔偿谢小平经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计2万元；

三、驳回谢小平的其他诉讼请求。

案件受理费1125元，由晨希保温杯厂负担。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

谢小平上诉称：一审判决确定的赔偿额过低，未充分考虑到被上诉人实施的侵权行为包括生产和销售行为，无法体现对上诉人的损失赔偿和对被上诉人的侵权责任惩罚，对赔偿及合理费用主张应当分别判决。

故请求改判被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元及合理费用3000元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

晨希保温杯厂辩称：其实施的行为不包括生产行为，是在毫不知情的情况下销售了此款产品，没有侵权故意。

实际销售不足656只杯子，数量很少，每只杯子获利在0.5至2元之间，对上诉人影响很小。

所售产品有明确的供货商，上诉人也因此款杯子把生产商金发杯业诉至杭州市中级人民法院，侵权源头已经发现，能从根本上制止侵权行为。

请求驳回上诉。

二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否妥当。

一审判决认定的事实有充分的证据支持，本院也予以确认。

本院认为：合理开支与损失赔偿额并非一定要分两项在判决书中列明，法院考虑了权利人为制止侵权所支出的合理开支，并在判决确定的赔偿数额中有所体现，即能够体现对权利人支付合理开支请求的支持及权益的保护。

一审法院综合考虑涉案专利权的类别、晨希保温杯厂侵权的性质和情节、晨希保温杯厂生产经营规模、侵权产品的数量、价格、正常的利润率、侵权的范围及谢小平为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额2万元并无不当。

一审判决正确，应予维持。

谢小平的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1125元，由谢小平负担。

本判决为终审判决。