广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2708号原告：湛正得，男，1978年6月20日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

原告：广州帅薇美容美发用品有限公司。

住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：湛正得，该公司总经理。

两原告的共同委托诉讼代理人：邓泽泓，广东经国律师事务所律师。

两原告的共同委托诉讼代理人：刘木源，广东经国律师事务所实习律师。

被告：黄演成，男，1986年8月19日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

委托诉讼代理人：黄欣欣，广东广信君达律师事务所律师。

原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司（以下简称帅薇公司）与被告黄演成侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

两原告的共同委托诉讼代理人邓泽泓，被告的委托诉讼代理人黄欣欣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

两原告起诉称：原告湛正得于2013年8月2日向国家知识产权局申请名称为“枕头（美容）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20133037××××.5，于2014年4月16日获得授权。

2016年11月26日，原告湛正得向国家知识产权局申请出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

原告湛正得向原告帅薇公司、案外人兰胜强转让了涉案专利的使用权，使用年费为20万元。

被告在未经专利权人许可的情况下，擅自生产、销售被诉侵权产品。

原告委托律师发函要求被告停止侵权，但被告置若罔闻，侵权主观恶性大。

原告湛正得对被告的侵权行为进行了公证取证，在被告位于广州市广园西路53A档铺以650元的价格购买了“泰式洗头床”一张，该洗头床的部件“枕头”的形状、结构与涉案专利产品相似，侵害了原告的专利。

被告的侵权行为造成原告经济上的损失，其中实际投入损失1700多万元，产品销售收入损失5000万元。

被告的行为既侵犯了原告湛正得的专利权，也侵犯了原告帅薇公司的专利使用权，故请求法院判决：1.被告立即停止制造、销售侵犯“枕头（美容）”（专利号为ＺＬ20133037××××.5）外观设计专利权的产品，销毁全部侵权产品及生产模具；

2.被告赔偿两原告60万元；

3.被告承担本案诉讼费。

被告答辩称：一、被告销售的产品并未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

二、被告销售的被诉侵权产品具有合法来源。

被告经营的宝成发廊艺术家私厂仅从事发廊产品的销售，产品均根据客户需求进行采购，因此都存在供货期。

原告要求购买含有被诉侵权产品的洗头床后，被告向佛山市顺德区龙江镇盛辉理容家具配件部购得被诉侵权产品，单价为18元，被告有销售单、产品画册、银行对账单、员工情况说明等证据佐证。

根据《专利法》第七十条规定，即使被诉侵权产品构成侵权，被告也不承担赔偿责任。

三、原告诉请的赔偿金额没有事实依据。

原告湛正得是原告帅薇公司的法定代表人，具有利益的一致性，其《专利实施许可合同》证明力极低，而原告湛正得与案外人兰胜强的《专利实施许可合同》约定许可费20万元/年为其双方自由约定，涉案专利产品在原告帅薇公司的淘宝天猫网店售价仅为48元/个，20万元/年的许可费显然高于该专利的实际价值。

而原告诉称的生产投入、销售损失均无证据支持。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：原告湛正得是名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2013年8月2日，授权公告日为2014年4月16日，专利证书记载该外观设计的设计要点在于形状，指定公告视图为主视图，右视图与左视图对称，省略右视图。

该专利第5年年费已于2017年7月28日缴纳。

该外观设计专利授权公告图片见附图一。

2017年2月21日，国家知识产权局就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，其中“说明和解释”部分记载：本专利设计与现有设计在整体形状或是局部的设计上，如正面和背面的镂空设计、枕面弧度设计等均存在很大区别。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

2017年3月10日，原告湛正得的委托代理人邓泽泓、林安花向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。

2017年3月16日，邓泽泓、林安花与该处公证人员一同来到广州市白云区（近标有“瑶台西街站”字样的公交车站）标有“美博城”字样的广场，进入该广场负一层标有“53A”字样门牌××”字样招牌的店铺，林安花以消费者身份凭《宝成发廊艺术家私厂》单据向自称为该店铺的销售人员交付预先订购的商品余款，当场取得“POS机刷卡存根”及名片各一张。

随后，邓泽泓、林安花来到标有“沙涌南环村路”字样的地方，并在该地标有“109”字样的仓库凭上述《宝成发廊艺术家私厂》单据提取预定商品一套。

提货结束后，公证人员对上述提取的商品及相关物品进行了拍照、封存。

广东省广州市南方公证处对上述过程进行全程监督，并出具（2017）粤广南方第021655号公证书。

《宝成发廊艺术家私厂》单据有如下记载：2017年3月1日，门市地址为广州市53A，名称及规格为中*泰式床，数量1，单价650元，金额650元，加盖有“宝成发廊艺术家私厂”印章。

“POS机刷卡存根”记载了“商户名称黄演成，交易金额350元”等信息。

名片记载有“宝成发廊艺术家私厂，地址为广州市××53A，主营发廊洗头床等系列产品，均按厂价出售”等信息。

经当庭拆封公证封存物，内有一张洗头床，洗头床附有一个枕头。

原告主张上述洗头床中的枕头为本案被诉侵权产品，称被告存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

被告确认上述被诉侵权产品是其销售，但抗辩不是其制造的。

经查看，被诉侵权产品上没有记载任何关于生产厂家的信息。

被诉侵权产品实物照片见附图二。

将被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，原告认为两者相似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

被告认为被诉侵权产品与涉案专利设计不同，未落入涉案专利权的保护范围，两者有以下区别：1.被诉侵权产品有三排，每排是5个大小相同的孔，下方弧度明显，左右有角；

涉案专利有四排，每排5个孔，边缘两排的孔是椭圆形的，其余为圆形，下方弧度小，左右无角。

2.从左视图看，被诉侵权产品有凸起，涉案专利无凸起。

3.从仰视图看，被诉侵权产品有凹下部分，涉案专利几乎是平的。

两原告为证实涉案专利的许可使用费为20万元/年，提交了两份《专利实施许可合同》《专利实施许可合同备案证明》及银行账户流水。

两份《专利实施许可合同》的甲方均为湛正得，乙方分别为帅薇公司、案外人兰胜强，其中乙方为原告帅薇公司的合同记载许可的种类为普通许可，许可地域范围为广东省内、国外市场，许可费为20万元/年；

乙方为案外人兰胜强的合同记载许可的种类为普通许可，许可地域范围为广东省之外的国内市场，许可费为20万元/年。

《专利实施许可合同备案证明》记载涉案专利备案的被许可人为案外人兰胜强，许可种类为普通许可，合同有效期为2016年12月1日至2017年11月30日，使用费为20万元。

银行账户流水记载湛正得的账户于2017年3月18日收到案外人兰胜强的转账20万元。

被告提出合法来源抗辩，提交了盛辉理容配件销售单、盛辉理容配件系列图册、企业信用信息查询结果、中国农业银行个人明细对账单、情况说明及黄娟身份证复印件予以佐证。

盛辉理容配件销售单有如下记载：单据编号为XS-2017-02-16-014，日期为2017年2月16日，客户名称为吴先生，地址为广东顺德龙江仙塘居委会沙龙路仙塘段25号，农行卡号为“62×××16赖小灵”，货物包括“货品编号为E06（PU）、货品全名为E06（PU）新款枕头、单位个、数量40、单价18、金额720”以及其余9款产品，该9款产品的金额分别为13860元、3300元、4500元、2400元、2000元、0元、660元、0元、0元，等等。

盛辉理容配件系列图册有如下记载：“盛辉”为专业理容配件生产企业，总部地址为广东佛山顺德××25号，广州门市为广东省广州市白云区××B座312，农行卡号为“62×××16赖小灵”，并展示有一款名称为“E06”的产品（产品图片见附图三）。

企业信用信息查询结果记载佛山市顺德区龙江镇盛辉理容家具配件部是2007年4月19日注册的个体工商户，经营者为杨艳姣，经营场所位于广东省佛山市顺德区龙江镇××，经营范围为家具配件零售，登记状态为在营（开业）企业。

中国农业银行个人明细对账单记载黄娟于2017年3月18日通过其中国农业银行账号62×××71向赖小灵的62×××16账号转账43859元。

情况说明有如下记载：本人黄娟农业银行账号62×××71于2017年3月18日向赖小灵账户62×××16转账汇款43859元，系代宝成发廊艺术家私厂向盛辉理容配件结算的配件款，其中包括单据编号为XS-2017-02-16-014销售单的货款，双方货款均为月结，本月结算上个月的货款。

本人黄娟系宝成发廊艺术家私厂的财务。

特此说明。

说明人：黄娟。

日期2017年11月14日。

另查明，两原告主张其为制止被告的侵权行为支出了公证费、运输费、保管费、装卸费及被诉侵权产品购物费等维权费用。

庭审中，两原告请求由法院酌定赔偿数额。

再查明，注册号为440104601085183的个体工商户的经营者为被告，注册日期为2016年4月27日，登记状态为在营（开业）企业，经营场所位于广东省广州市越秀区××53A，经营范围为家具批发、家具零售、日用家电设备零售。

本案在审理过程中，两原告向本院提出财产保全申请，请求本院冻结被告银行存款60万元。

本院于2017年9月21日作出（2017）粤73民初2708号民事裁定，裁定冻结被告银行存款10万元。

上述事实有两原告提交的外观设计专利证书、《外观设计专利权评价报告》《专利实施许可合同》、（2017）粤广南方第021655号公证书，被告提交的盛辉理容配件销售单、盛辉理容配件系列图册、中国农业银行个人明细对账单、情况说明及黄娟身份证复印件以及原、被告的陈述等予以佐证。

本院认为：原告湛正得是名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5外观设计专利的专利权人,该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

经原告湛正得许可，原告帅薇公司可使用上述专利，现其与原告湛正得共同提起本案诉讼，本院认为原告帅薇公司在本案中的诉讼主体资格适格。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者均约为长方体，中间有镂空设计，产品整体厚度均从上到下逐渐增厚，下部有类似“羊角”的凸起。

两者的主要区别点有：1.被诉侵权产品镂空设计为大小一样的椭圆形孔，呈横向5个、竖向3个排列，共15个；

涉案专利镂空设计为横向5个、竖向4个排列的孔，共20个，两侧的为圆形孔，中间3列为椭圆形孔，孔的大小从上到下逐渐增大。

2.两者从上到下厚度变化的弧线略有不同。

3.两者“羊角”凸起的弧线略有不同。

虽然两者在镂空的数量及形状、厚度的变化、“羊角”凸起等地方略有不同，但通过整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。

综上，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

原告主张被告制造、销售被诉侵权产品，被告确认其销售被诉侵权产品，但抗辩其并未制造产品。

本院认为：首先，被告确认其销售被诉侵权产品，本院对此予以确认。

其次，被诉侵权产品实物上没有记载生产商、生产地址等与被告有关联的信息，被告的工商登记信息未记载其经营范围包括制造枕头，原告没有举证证明被告有制造被诉侵权产品的生产场所、机器设备以及生产能力，且被告对此不予确认。

因此，原告提交的证据无法充分证实被告制造了被诉侵权产品，应承担举证不能的不利后果。

关于被告提出的合法来源抗辩问题。

虽然被告提交了盛辉理容配件销售单、盛辉理容配件系列图册、中国农业银行个人明细对账单、情况说明及黄娟身份证复印件，但是，本院认定其合法来源抗辩不成立，理由如下：第一、盛辉理容配件销售单记载客户为“吴先生”，无法与本案被告对应。

第二、虽然个人明细对账单显示黄娟向赖小灵转账43859元，以及黄娟出具书面的情况说明确认该笔款项是其代被告向“盛辉”支付盛辉理容配件销售单的货款，但个人明细对账单记载的转账金额与销售单显示的产品总额不一致且未备注款项的用途，两原告对黄娟出具的情况说明不确认，黄娟也未出庭对此进行陈述解释。

第三、两原告对被告的合法来源抗辩不予确认，而被告也未能提供其他证据对其主张予以补充证明，对此应承担举证不能的责任。

关于侵权责任如何承担的问题。

被告未经两原告许可，销售侵犯原告湛正得涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

两原告要求被告停止销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。

关于两原告要求被告停止制造被诉侵权产品，销毁全部侵权产品及生产模具的主张，因现有证据不足以证明被告制造了被诉侵权产品以及两原告也未举证证明被告有库存侵权产品及生产模具，故对其上述主张，本院不予支持。

关于两原告诉请被告赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因双方均无充分证据证明两原告因被告的侵权行为所遭受的损失以及被告因侵权所获得的利润，本院参考涉案专利的类型、被告的经营规模、侵权行为的性质和情节以及两原告因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定被告赔偿两原告经济损失及合理的维权费用共20000元。

原告超出部分的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条规定，判决如下：一、被告黄演成于本判决发生法律效力之日起停止销售侵害原告湛正得名称为“枕头（美容）”、专利号为ZL201330377641.5的外观设计专利权产品的行为；

二、被告黄演成于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司经济损失（含合理费用）共20000元；

三、驳回原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9800元及保全费1020元，由原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司共同负担5230元，被告黄演成负担5590元。

本案受理费已由两原告预付，应由被告负担的部分本院不予退回，由被告于上述判决履行期限内向两原告迳付。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。