四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终791号上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路。

法定代表人：郭锦标，总经理。

委托诉讼代理人：梁冰，上海申浩（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张义强，上海申浩（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都市武侯区鑫跃华电子经营部，住所地成都市武侯区人民南路四段九号9栋2单元。

经营者：岑胜跃，男，汉族，住浙江省慈溪市。

上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）与被上诉人成都市武侯区鑫跃华电子经营部（以下简称鑫跃华经营部）侵害商标权纠纷一案，金士顿公司不服成都市武侯区人民法院作出的（2017）川0107民初5355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月11日公开开庭进行了审理。

上诉人金士顿公司委托诉讼代理人梁冰、被上诉人鑫跃华经营部经营者岑胜跃到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人金士顿公司上诉请求：1.撤销原审判决关于“驳回金士顿公司其他诉讼请求”的判项，改判鑫跃华经营部赔偿金士顿公司的经济损失15000元（其中包括律师费4000元、公证费800元、调查取证费200元）；

2.一、二审诉讼费用由鑫跃华经营部承担。

事实和理由：一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“合法来源”的规定判决鑫跃华经营部不承担赔偿责任系适用法律错误。

1.鑫跃华经营部提供的相关《证明》可知其系长期备货的金士顿产品经销商，对商品应有鉴别能力，被诉侵权商品与正品施以一般注意力即易辨出保障卡颜色不同，不知道销售的商品是被诉侵权商品的抗辩不能成立。

2、鑫跃华经营部并没有提供证据证明被诉侵权商品的合法来源，出库单仅能证明其从第三人处购买过金士顿的产品，不能证明被诉侵权商品系从第三人处取得；

未提供产品发票，其销售购买的行为涉嫌违法，不能以此证明被诉侵权商品的合法来源。

3、《出库单》的时间距离金士顿公司在鑫跃华经营部处购买被诉侵权商品间隔14天有余，间隔时间不合理。

4、通过金士顿官网查询到的成××武侯区新标科技电脑经营部（以下简称新标经营部）于2017年系金士顿“全国放心店”，不能证明其2016年系金士顿“全国放心店”。

被上诉人鑫跃华经营部辩称，一审判决正确，其只在特殊情况下偶尔销售U盘，非专业销售U盘，且系在金士顿官方授权店进货，虽官网信息每年更新，但新标经营部2016年也是官方授权店。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫跃华经营部停止销售被诉侵权商品；

2.鑫跃华经营部赔偿销售被诉侵权商品致其的经济损失15000元（其中包括为制止侵权行为所支付的公证费800元、调查取证费200元、律师代理费4000元）。

一审法院认定事实：金电科技公司注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用的商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等，注册有效期限自2002年12月14日至2022年12月13日。

2008年12月1日，该商标变更注册人为金士顿科技公司。

金士顿科技公司注册了第10060266号“”商标，核定使用的商品包括U盘、闪存盘等，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。

2015年11月19日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，将上述商标授权金士顿公司使用；

授权使用的商品为核定使用的商品；

授权使用范围为中国境内；

授权期限为授权之日至上述商标在中国失效日；

在中国境内上述商标的商标权被侵犯时，可以金士顿公司名义或委托他人以其名义维权，包括但不限于调查取证、申请公证、民事诉讼等。

2016年8月11日，金士顿公司代理人刘文霞在公证员监督下，于成都市一环路南二段挂有“跃华电子电脑耗材”标牌的店铺内购买了包装上有“Kingston”字样的U盘一个，取得名片和收据各一张。

公证员对购买上述商品处所的现状和过程进行了拍照，与成都公证处将购买的商品与取得的名片、收据一并封存。

四川省成都市成都公证处对上述行为进行了公证并出具（2016）成证内经字第54673号《公证书》（以下简称为《公证书》）。

经当庭比对，公证封存的U盘实物及外包装盒正面、背面均印有“Kingston”以及“”标识，外包装盒背面标注“品名：金士顿闪存产品”。

与正品相比对：正品外包装背面保证卡上方的“”呈现有明显的分界线，分界线两边的色彩变化深浅对比度高，公证封存的U盘外包装背面保证卡上方的“”呈现有分界线，分界线两边的色彩变化深浅对比度不高；

正品外包装背面保证卡上下改变方向时颜色由黄绿色逐渐变化为玫瑰红色，公证封存的U盘外包装背面保证卡上下改变方向时颜色由红绿色变为玫瑰红色。

2016年7月27日，鑫跃华经营部从新标经营部购买了“金士顿101G2”8G规格U盘2个，“金士顿101G2”16G规格U盘2个。

金士顿官网“www.kingston.com”中的“全国正品放心店”显示四川地区经销商有“成都新标”及联系电话028-668××××0，当庭拨打该电话，接电话方确认为新标经营部。

一审法院另查明，金士顿公司为本案诉讼支付公证费800元、购买被诉侵权商品费用40元；

鑫跃华经营部的工商登记地址为成都市武侯区人民南路四段九号9栋2单元底楼附42号，经营范围包括网络耗材（零售）；

新标经营部于2005年3月成立，经营范围包括电脑配件、外设（批发零售）。

一审法院认定上述事实，采信了（2016）京方正内经证字第00397号《公证书》、（2016）京方正内经证字第09803号《公证书》、（2016）京方正内经证字第00401号《公证书》、《公证书》及封存实物、金士顿U盘正品、《金士顿带“保证卡”产品鉴定说明》、公证费票据、出库单、工商登记信息、金士顿官网查询情况以及当事人的庭审陈述等证据。

一审法院认为，金士顿公司经涉案商标的商标注册人金士顿科技公司授权，取得涉案商标的使用权，有权以自己的名义对侵犯涉案商标权的行为提起诉讼并要求赔偿。

关于鑫跃华经营部是否实施了侵权行为。

被诉侵权商品由挂有“跃华电子电脑耗材”标牌的店铺销售，该地址与鑫跃华经营部的工商登记地址不一致，但结合店铺悬挂有鑫跃华经营部部分字号的店招、出具收据加盖的印章、出具名片上经营者岑胜跃的信息、岑胜跃向本院提供的送达地址及联系电话，可以证明被控商品系鑫跃华经营部销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为”、第（二）项“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”、第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权”之规定，被诉侵权商品落入涉案商标核定使用的商品范围，被诉侵权商品及外包装上标注“”与“Kingston”标识与涉案商标相比较，呼叫相同，字母组合仅存在大小写的区别，容易导致相关公众混淆；

经比对，被诉侵权商品与正品有明显差异，被诉侵权商品属侵犯涉案商标专用权的商品，鑫跃华经营部的上述销售行为是侵权行为。

关于鑫跃华经营部是否应当承担赔偿责任。

鑫跃华经营部未经许可，销售被诉侵权商品的行为应承担停止侵害的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，鑫跃华经营部提交的出库单可证明其从新标经营部购得“金士顿”U盘4个，结合公证书显示的被控商品类别及玻璃展示柜中摆放的3个“金士顿”U盘，上述U盘购买时间与被控商品公证购买时间的时间间隔尚属合理，可证明被诉侵权商品来自新标经营部；

新标经营部是金士顿官网载明的“全国正品放心店”；

被诉侵权商品与正品对比，其外包装保证卡存在分界线及颜色变化，施以一般注意力不易确定地辨别出被控商品外包装上保证卡的颜色变化与正品不同。

故一审法院认为,未有证据表明鑫跃华经营部知道或应当知道新标经营部所售U盘系侵犯涉案商标专用权的商品，其主观上不具有过错，新标经营部的答辩意见具有合理性，合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十四条第二款，判决如下：一、鑫跃华经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的商品；

二、驳回金士顿公司其他诉讼请求。

一审案件受理费175元由鑫跃华经营部负担100元，由金士顿公司负担75元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，被控侵权产品上贴有一银色椭圆形标签，上面印制有“XB2015撕毁无效”字样。

二审中，金士顿公司为支持其上诉请求，申请证人邓某出庭作证。

证人邓某在出庭作证时同时提交了新标经营部2017年的U盘产品标签，该标签为金色标签，印制有“RC2017”字样，在提交的贴有标签的纸张上盖有新标经营部公章及财务专用章鲜章。

邓某称其为新标经营部的销售总监，并在证言中陈述了新标经营部的销售过程，新标经营部从厂家进货后会贴上标签，客户打电话联系需要的产品型号，收到客户信息后打印三联单，其中第二联和第三联要交给客户，收到款时将有客户签字一联作为收款凭证。

邓某同时称，2006年新标经营部开始做金士顿品牌、2010年左右成为金士顿公司的放心店；

鑫跃华经营部提交的出库单同新标经营部出库单不一致；

被诉侵权商品上所贴标签同新标经营部标签不一致，被诉侵权商品非从新标经营部处购买的。

鑫跃华经营部质证后认为，出货渠道各公司规定不同，不清楚新标经营部的内部流程，不排除存在其他问题，其不清楚U盘的真假。

本院认为，新标经营部系金士顿公司产品的代理商，与金士顿公司存在利害关系；

邓某作为新标经营部的销售总监，工作范围并不包含商品零售，其证言不能证明鑫跃华经营部未从新标经营部进货这一事实；

新标经营部提交的商品标签系2017年标签，并未能提供之前的标签，且该标签系新标经营部的单方行为，鑫跃华经营部作为购买者并不当然会知晓标签的样式，也不会因此而判断其所购买的被诉侵权商品为假冒产品；

鑫跃华经营部提交的出库单上的新标经营部财务专用章同邓某当庭提交的材料上的新标经营部财务专用章一致，鑫跃华经营部有理由相信其购货来源的合法性，故本院对金士顿公司用证人证言来证明鑫跃华经营部并非从新标经营部处购买的被控侵权产品这一事实，不予采信。

本院认为，本案的争议焦点在于鑫跃华经营部的合法来源抗辩是否能够成立。

本案中，证人邓某自认新标经营部于2010年至今始终为金士顿“全国正品放心店”；

鑫跃华经营部举示的出库单上加盖有新标经营部财务专用章，出库单上所记载的商品名称，与金士顿公证购买的被控侵权产品一致；

鑫跃华经营部进货的时间与金士顿公司购买被控侵权产品的时间间隔仅14天，处于合理的销售时间；

通过肉眼观察被控侵权产品与正品，两者之间仅有保证卡颜色变化以及U盘侧面封口是否严丝合缝的差异，而上述差异施以一般注意力不易辨别，金士顿公司也没有证据证明鑫跃华经营部知道或者应当知道其所销售的被控侵权产品为仿品，鑫跃华经营部主观上并不存在过错。

鑫跃华经营部的证据能够证明被控侵权产品是自己合法取得并说明提供者，故原审法院认定鑫跃华经营部的合法来源抗辩成立，并依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，判决鑫跃华经营部停止销售但不承担赔偿责任，并不不当，本院予以支持。

至于鑫跃华经营部是否提交发票并不影响本案事实及法律认定。

综上所述，金士顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由金士顿科技（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。