江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终542号上诉人（原审原告）：融创房地产集团有限公司，住所地:天津市西青区经济开发区七支路8号506、507室，统一社会信用代码：×××0ＸＡ。

法定代表人：汪孟德，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静元，北京市集佳律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：江西省融创房地产开发有限公司，住所地:江西省南昌市新建区长堎镇大道220号，统一社会信用代码：×××8Ｘ9。

法定代表人��万国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余纪富，江西求正沃德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡宇星，江西求正沃德律师事务所律师。

上诉人融创房地产集团有限公司（以下简称融创集团公司）与上诉人江西省融创房地产开发有限公司（以下简称江西融创公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人融创集团公司的委托诉讼代理人李科峰、张静元，上诉人江西融创公司的委托诉讼代理人余纪富、胡宇星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

融创集团公司上诉请���：1、依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决第四项；

2、依法改判江西融创公司赔偿经济损失及合理支出150万元；

3、依法判令江西融创公司承担一、二审诉讼费用。

事由和理由：1、融创集团公司的涉案商标经过我公司及关联公司较为长期的宣传和使用，其知名度高、影响力大、品牌价值高。

2、房地产企业获利高。

相关资料显示，江西融创公司因被诉侵权行为的获利已远远超出我方所诉求的150万元。

3、江西融创公司主观上明显存在对我公司商标声誉和企业商誉的不正当利用和攀附的故意。

江西融创公司的百度百科介绍中，曾明确写明是融创集团公司的关联公司。

4、江西融创公司被诉侵权行为既包括了商标侵权，亦包括了不正当竞争，且行为性质和情节均较为严重。

5、融创集团公司所提交的为制止涉案侵权行为而支出的合理费用就达121137元。

综上，一审判赔数额过低，不足以弥补我公司经济损失。

江西融创公司答辩称：1、我方并不构成对“融创”商标的侵权及不正当竞争，理由详见上诉状。

2、我方并未能从“融创”二字中获利。

融创集团公司在二审中提交的所谓“国家统计局数据”，反映的是全国的整体性，而不是个体性,不能说明我公司的平均利润率和获利。

3、我方不存在侵权故意。

我公司以“融创”为字号命名公司，体现“融合创新、开创新未来”的理念，“融创”二字与融创集团公司注册商标相同，纯属巧合，不存在主观故意侵权。

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江西融创公司上诉请求：1、依法撤销江西省南昌市中级人民法院作出的（2016）赣01民初438号民事判决；

2、依法改判驳回融创集团一审诉讼请求或发回重审；

3、一、二审诉讼费用由融创集团公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定我方侵犯融创集团公司注册商标专用权错误。

1、一审法院认定两者属相同或近似的商品或服务错误。

融创集团公司的注册商标为服务商标，核定服务项目为第36类：办公室（不动产）出租、不动产出租、不动产代理、不动产估价、不动产管理等，而我公司开发的“融创红谷世界城”是商品房小区，商品房作为一种商品，不可能与第36类的服务构成类似。

2、一审法院认定我公司使用的标识与融创集团公司的商标构成相同或近似，导致相关公众混淆错误。

江西融创公司的标识与融创集团公司的商标二者之间差异较大，构图、着色、外观都不一样。

从构图上看，我公司标识的构图方式为左右结构，其中主体为“红谷世界城”，“融创”二字纵向排列在左侧，字号小于“红谷世界城”，最左侧为地球图案，而融创集团公司的商标构图方式为单一结构，仅有“融创”二字；

从着色上看，我公司标识的字体颜色为统一的暗红色加白色框边，而融创集团公司的商标中“融创”���字颜色则均为为黑色；

从外观上来看，我公司标识外观侧重于图案加文字，字体为普通宋体。

因此，我公司使用的标识与融创集团公司的商标根本不构成相同或近似商标（如图一、图二）。

我公司在提供售房服务时，与消费者签订的《商品房买卖合同》中明确载明楼盘及服务的提供者为“江西省融创房地产开发有限公司”，载明的商品房地理位置为南昌市新建县，消费者对提供商品房的来源是明知的，不会误认为是融创集团公司在提供出售楼盘的服务，因此不存在对开发商及楼盘产生误认的可能性。

融创集团公司在南昌市新建县乃至整个江西均未有过任何广告宣传或项目销售，相关公众根本无法接触“融创”商标，也无机会购买融创集团公司的项目。

根据出庭作证的证人证言及我公司提供的证据可知，我公司开发楼盘的消费者都是新建县本地人，这些人根本不知道融创集团公司及其商标，不会认为两公司存在任何联系，也不会造成混淆。

3、一审法院认定我公司将“融创”字号突出使用错误。

我公司在整个营销、销售过程中没有突出使用“融创”字样，广告宣传语中“融创”二字，相较于其他文字、字母及颜色，并不醒目、突出，且我公司始终着重宣传“红谷世界城”这个楼盘的名称，英文表达也只有“HongguWorldCity”。

我公司系在合理的范围内正当使用公司字号，没有突出使用的行为。

图一：江西融创公司广告宣传语图二：融创集团公司商标图二、一审判决认定我公司在企业名称中使用“融创”二字构成不正当竞争错误。

融创集团公司虽提供了其享有一定知名度的证据，但其商标系服务商标，不是知名商品，也不可能具有特有的包装等，我公司也不存在擅自使用他人企业名称，引人误认的行为，并不符合《反不正当竞争法》第五条第二、三款的规定。

而房地产企业具有明显的地域性，融创集团公司在南昌市甚至江西省内均未有任何广告宣传及销售项目，和江西融创公司根本不是竞争对手，不存在竞争关系，我公司不可能对其构成不正当竞争。

综上，我公司不构成商标侵权和不正当竞争行为，不应赔偿经济损失和合理开支。

融创集团公司答辩称：一、江西融创公司在同一种或者类似商品、服务上，使用与融创集团注册商标相同或者近似商标���容易导致混淆，属于侵犯融创集团注册商标专用权的行为。

（一）江西融创公司分别在商品房上使用“融创”标识，并在房地产开发、销售等服务上使用“融创”标识，融创集团公司涉案系列商标核定使用的范围为36类中的房地产开发、不动产管理、不动产代理等，与江西融创公司主张的“商品房”相比，二者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，提供者均为相关房地产开发商，在上述商品或者服务上使用相同或者类似的商标，容易导致相关公众混淆。

因此，江西融创公司使用“融创”标识的商品和服务与融创集团公司注册商标核定的服务类别相同或者类似。

（二）江西融创公司使用的“融创”标识与融创集团注册商标构成相同或者���似商标。

（三）江西融创公司使用“融创”标识，容易导致混淆误认。

本案中，“融创“二字属于臆造词，显著性较高，经过融创集团及其关联公司的使用具有较高的知名度。

江西融创公司的使用方式，容易使相关公众误认为该楼盘与融创集团及关联公司开发的“融创”系列楼盘有一定的联系，导致混淆误认。

江西融创公司合理使用自己的字号，不构成商标侵权的主张不应被支持。

江西融创公司在商品房及商品房开发、销售等服务上突出使用“融创”，误导公众，依照商标法司法解释的规定，属于商标侵权行为。

二、江西融创公司实施不正当竞争行为。

江西融创公司工商登记成立日期为2012年11月27日。

2012年，融创集团公司“融创”注册商标和字号已在全国具有较高的知名度。

江西融创公司将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，这种搭便车的行为违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争。

江西融创公司的被诉行为侵害了融创集团公司的注册商标专用权，且对融创集团公司构成不正当竞争。

一审判决对江西融创公司侵权损害赔偿的判赔数额过低，恳请二审法院依法查明相关事实，驳回江西融创公司的所有上诉请求，支持融创集团公司的上诉请求。

融创集团公司向一审法院起诉请求：1、判令江西融创公司停止侵犯融创集团公司“融创”注册商标专用权行为；

2、判令江西融创公司变更含有“融创”中文文字的企业名称及停止不正当竞争行为；

3、判令江西融创公司��《中国工商报》上连续刊登一个月的声明，为融创集团公司消除影响；

4、判令江西融创公司赔偿融创集团公司经济损失及合理支出150万元。

一审法院认定事实：天津融创置地有限公司成立于2003年1月31日，2015年8月，天津融创置地有限公司变更企业名称为融创集团公司，经营范围包括房地产开发及商品房销售；

物业管理；

等。

融创集团公司经注册及受让成为“融创”文字系列注册商标的专用权人，依法享有第3917458号、第4654821号、第8350627号“融创”文字注册商标专用权，上述注册商标目前均在有效期内。

2008年至2016年间，融创集团公司及其关联公司就“融创”品牌在报刊杂志、网络、公司楼盘等各类宣传载体对“融创”品牌进行��告宣传，在相关消费群体中具有一定的知名度。

2016年7月27日，融创集团公司的委托代理人孟晓琳向江西省南昌市东湖公证处申请对其前往融创红谷世界城拍照的行为进行保全证据公证，江西省南昌市东湖公证处指派公证员陈某与魏清清随同孟晓琳于2016年7月27日下午15：22分，来到位于大道××号的融创红谷世界城，由孟晓琳对融创红谷世界城及售楼中心与“融创”标识相关的区域进行拍照，并在融创红谷世界城售楼中心索取了壹份融创红谷世界城宣传资料，对该宣传资料进行拍照，江西省南昌市东湖公证处对上述证据保全行为出具了（2016）赣洪东证内字第13116号公证书。

2016年10月17日，融创集团公司代理人张静元因知识产权维权，向北京市方圆公证处申请对浏览互联网上相关网页内容的过程办理保全证据��证，2016年10月17日下午16点47分，公证员薛某工作人员张亦驰在该公证处监督张静元在该处计算机上登录“南昌市新建区房地产信息网”查询预售公示信息、商品住宅项目价格排行榜等内容，其中，商品住宅排行榜中第12位的为江西融创公司开发的项目名称为融创红谷世界城的楼盘，成交套数为2384套，成交面积为22万平方米，成交金额为164807.41万元。

北京市方圆公证处对上述保全公证行为出具了（2016）京方圆内经证字第24057号公证书。

江西融创公司成立时间为2012年11月27日，注册资本5000万元，经营范围包括房地产开发经营、物业管理、房屋租赁等。

融创集团公司主张江西融创公司使用“融创”字样的方式有三种，具体表现为：第一种是融创地产四个字并排；

第二种是融创·红谷世界城；

第三种是融创（竖排成列）红谷世界城；

江西融创公司确认有以上三种使用方式，但认为第三种使用方式在融创二字前有地球仪标识，文字下方有英文。

根据双方陈述及公证保全等情况，可以确认江西融创公司使用融创字样的方式如下图：一审法院认为：一、江西融创公司的行为侵犯了融创集团公司注册商标专用权。

融创集团公司享有第3917458号、第4654821号和第8350627号“融创”注册商标专用权，依法应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，融创集团公司主张江西融创公司系在相同或类似商品（服务）上使用与其注册商标相同的商标，江西融创公司主张双方使用的标识不相同也不近似，也不是在相同或类似商品（服务）上使用。

第一，关于是否在相同或近似商品或服务上使用的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，可以认定商品或服务类似。

融创集团公司系列注册商标核定使用的范围为36类中的房地产开发、不动产管理等，与江西融创公司所主张的在商品房上使用相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，属于商品与服务之间的类似，应认定江西融创公司是在与融创集团公司相同或近似的商品或服务上使用标识。

第二，关于江西融创公司使用“融创”的标识与融创集团公司的商标是否构成相同或近似，导致相关公众混淆的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与融创集团公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与融创集团公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与融创集团公司注册商标的商品有特定的联系。

本案所涉融创集团公司注册商标“融创”文字商标，江西融创公司在其宣传、销售过程中使用了“融创·红谷世界城”、“融创地产”等标识，与融创集团公司注册商标的“融创”文字字形、读音相同或近似，江西融创公司辩称其在使用过程中有时在“融创”前有地球仪等图形标识或下方有英文标识或融创二字是竖排呈现，对此一审法院认为，“融创”是主要识别部分，相关公众施以一般注意力观察难以区分与融创集团公司商标的不同，容易对服务来源产生误认或混淆，应认定构成近似。

第三，江西融创公司关于其企业名称系合法登记，使用“融创”系合法使用企业名称权的主张，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品��突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项[修改后的商标法（2013）第五十七条第（七）项）]规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，江西融创公司在实际经营中简化使用登记字号，在商品房宣传销售过程中使用“融创”字样，实质上产生商标性使用的效果，属于“突出使用”。

综上，江西融创公司上述被控侵权行为侵害了融创集团公司的注册商标专用权。

二、江西融创公司在企业名称中使用“融创”二字构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德。

本案中，融创集团公司的“融创”等系列注册商标使用多年，且“融创”并非房地产的通用名称，经过融创集团公司多年的经营，使得“融创”在房地产行业中具有一定的知名度，而江西融创公司在从事与融创集团公司相同的房地产行业时，使用了与融创集团公司涉案注册商标相同的文字作为企业字号，主观上明显具有攀附融创集团公司涉案注册商标的故意，客观上容易导致消费者对融创集团公司与江西融创公司提供商品或服务的来源产生混淆和误认，从而损害融创集团公司正常的市场竞争利益，其行为已构成不正当竞争。

三、民事责任承担。

江西融创公司的行为已经构成商标侵权和不正当竞争，应当承担相应的民事责任。

对融创集团公司要求停止侵权的主张，予以支持，江西融创公司应立即停止侵犯融创集团公司第3917458号、第4654821��和第8350627号“融创”注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，即企业名称中不得含有“融创”文字。

关于融创集团公司提出的消除影响的主张，一审法院认为，融创集团公司经过多年经营、宣传，融创的商标与字号在相关公众中具有较高的知名度，江西融创公司侵权行为主观故意明显，而江西融创公司的行为足以使相关公众混淆，并误认为江西融创公司销售的楼盘与融创集团公司具有特定的联系，给融创集团公司的商标和字号造成损害。

而消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式，故融创集团公司要求在报刊上刊登声明为其消除影响的主张并无不当，予以支持，但因江西融创公司销售的楼盘仅位于南昌，消除影响的范围以江西为宜，融创集团公司请求连续刊登一个月也并无必要。

关于赔偿数额，融创集团公司主张按照侵权获利，根据江西融创公司的销售额、销售房屋的面积和套数来计算，一审法院认为，销售额并不能反映直接获利，且商品房销售除涉及开发商品牌认知度，还涉及楼盘所在的地理位置、销售价格、配套设施等多方面因素，应综合考虑涉案注册商标的知名度、范围和声誉、不动产商标的特殊性、江西融创公司侵权行为的性质、经营时间等因素以及融创集团公司为制止侵权所支付的合理开支，酌定融创集团公司赔偿损失及合理费用。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《���高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，判决：一、江西融创公司自本判决生效之日起立即停止侵犯融创集团公司享有的第3917458号、第4654821号和第8350627号“融创”注册商标专用权的行为；

二、江西融创公司自本判决生效之日起十五日内立即停止在企业名称中使用“融创”字号；

三、江西融创公司于本判决生效之日起十五日内在江西省发行的报纸上刊登声明，为融创集团公司消除影响（声明内容须经法院核实，逾期不刊登，法院将依融创集团公司申请，在相关媒体发布判决主要内容，费用由江西融创公司承担）；

四、江西融创公司于本判决生效之日起十日内赔偿融创集团公司经济损失及合理费用共计人民币20万元；

五、驳回融创集团公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由融创集团公司负担3800元，由江西融创公司负担10000元。

本院二审期间，融创集团公司提交一份房地产企业利润数据信息，证明融创集团公司主张的150万赔偿额依法应予以支持。

江西融创公司质证认为：对其三性都有异议，该数据系网络材料的打印件，真实性无法核实；

国家统计局对全国房地产行业平均利润率进行统计反映是全体不是个体，对关联性不予认可。

因该证据的真实性无法确认，本院不予采信。

江西融创公司二审未提交新的证据。

二审中，融创集团公司认为，“融创”二字既是字号又是商标。

江西融创公司对一审判决关于融创集团公司商标知名度的认定有异议。

另查���：江西融创公司开发的“融创红谷世界城”项目总面积为35万平方米，还建房10万平方米左右，商建自持部分3万平方米，对外销售22万平方米，均价7000元/m2左右。

融创集团公司在庭审中自认其公司还未进入江西省内开发房地产项目。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题为：1、江西融创公司使用含有“融创”二字的标识是否侵犯融创集团公司享有的“融创”系列商标的商标权？

2、江西融创公司使用“融创”二字作为字号是否构成不正当竞争？

3、如果江西融创公司的行为构成侵犯商标权及不正当竞争，应如何承担民事责任？

��、关于江西融创公司是否侵害商标权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识为主观标准，以商品或服务的功能、用途、销售渠道等客观标准来综合判断。

本案中，江西融创公司的经营范围包括房地产开发经营、物业管理等，融创集团公司涉案“融创”商标核定服务项目为第36类，包括房地产开发、不动产管理等。

两者相比，从事的服务内容均为不动产事务，服务的对象均为不动产领域内的相关公众，应认定江西融创公司的经营范围与��创集团公司涉案“融创”商标核定使用的范围属于类似服务。

在此前提下，判断江西融创公司是否构成侵害商标权的行为，关键在于确定江西融创公司在涉案房地产项目经营活动中使用“融创地产”、“融创红谷世界城”等标识与涉案“融创”商标是否属于近似商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系��第十条规定，认定商标近似应按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；

（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

因此，本案中，认定诉争标识与请求保护的注册商标是否构成近似商标，既要对诉争标识与构成注册的文字的字形、读音、含义等构成要素的近似性进行判断，还要结合涉案注册商标的显著性、知名度等具体情况，以及房地产行业商品房销售的特点，考虑涉案注册商标与诉争标识在整体上或者其主要部分的相似是否足以造成相关公众的混淆。

首先，关于“融创”商标的知名度。

房地产作为不动产，无论是房地产开发商对其开发楼盘��宣传，还是该楼盘的消费群体均局限于相对特定地域范围内，具有显著的地域性特点，所涉商标的知名度也往往与不动产所处的地域相关。

本案融创集团公司未能提供证据证明在江西省××南昌市内有广告宣传或项目开发，提供的证据仅能证明“融创”商标或许在其已开发房地产项目的城市具有一定的知名度，无法证明“融创”服务商标在江西地区的知名度。

其次，关于商品房销售的特点。

房地产作为不动产，价值较高，消费者在选购时会比较谨慎，施以较高的注意力，不但会关注楼盘的品质和地段、小区规模、周边环境、配套设施、交通状况等多个方面，而且尤其会对楼盘开发者的名称、信誉、实力、以往业绩等基本情况深入了解，对楼盘进行实地考察，而不仅仅看楼盘名称和标识，楼盘标识相对以上因素在影响消费者作出购买决定时所占比重非常小。

本案中，江西融创公司开发的“融创红谷世界城”系低价位普通住宅商品房项目，楼盘均价不高，销售对象具有相对特定性，除了用于还建，主要针对的是新建县本地居民。

融创集团公司开发的楼盘均为高端精品住宅小区，在价格、销售对象等方面与江西融创公司的“融创红谷世界城”具有本质的区别。

加上楼盘的地域性差别，消费者不会产生将江西融创公司的“融创红谷世界城”与融创集团公司开发的楼盘存在特定联系之误认。

再次，关于“融创地产”、“融创·红谷世界城”等标识与涉案“融创”商标是否构成近似商标。

对于第一种使用方式“融创地产”，“融创”系字号，“地产”系行业，江西融创公司将企业名称简化为“融创地产”使用的行为，是否属于字号的突出使用，需要根据具体的使用情况进行具体判别。

根据融创集团公司一审提交的证据239页的显示，“融创地产”字样位于整个广告宣传单左下角的末端，且字体在广告宣传单中相对较小，相对于该广告宣传单整体内容而言，并未起到突出、醒目的商标标识作用。

本案中，亦没有证据显示“融创”商标在江西省及××内××一定的知名度，江西融创公司使用“融创地产”会使人误认为融创集团公司。

因此，江西融创公司合理简化其企业名称，与涉案“融创”商标既不构成相同或近似，也不应认定为突出使用。

对于第二种“融创红谷世界城”和第三种的使用方式，本院认为，上述标识中仅有“融创”二字的字形和读音与“融创”商标相同，第二种使用方式中其字体、颜色与“融创”商标均不相同，且与“红谷世界城”组合使用的效果，从整体结构上来看与“融创”商标不相同也不近似；

第三种使用方式中还存在“融创”前有地球仪等图形标识，下方有英文标识，底色为蓝色，且“融创”两字呈缩小竖排排列的不同，其整体结构与单纯的“融创”文字商标区别明显。

从公证书载明的使用情况来看，江西融创公司在小区多处位置单独使用“红谷世界城”文字，“红谷世界城”是对该楼盘呼叫的主体。

因此，从标识的整体和主要部分来看，应认定与“融创”商标不相同也不近似。

“融创”二字在整体“融创红谷世界城”标识中的大小、位置没有突出、醒目使用，甚至是缩小使用，亦不构成突出使用。

江西融创公司以“企业字号”+“楼盘名称”的命名方式，符合房地产命名的行业惯例，消费者不会误认为该楼盘是融创集团公司开发销售的。

综上，江西融创公司在开发的楼盘标识中使用“融创地产”、“融创红谷世界城”等标识与“融创”商标不构成相同或近似商标，亦不构成突出使用，未侵犯融创集团公司涉案“融创”注册商标专用权。

二、关于本案是否构成不正当竞争的问题。

融创集团公司一审起诉主张“融创”作为具有一定的知名度的商标和字号，根据商标法第五十八条规定，江西融创公司使用“融创”作为企业字号的行为构成不正当竞争。

融创集团公司认为构成反不正当竞争的情形有以下两种：一是商标法第五十八条规定的是将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。

二是《最���人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》司法解释第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”，从而认定构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

本院认为，根据上述规定，只有当权利人的商标或企业字号具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，且他人擅自使用会误导公众将他人的商品误认为是权利人的商品，才构成不正当竞争。

对于是否具有一定的市场知名度，应考虑江西融创公司2012年11月27日登记该企业名称之时，融创集团公司“融创”商标和字号的知名度。

本案中，现有证据不足以证明江西融创公司成立之时“融创”商标在江西省范围内具有一定知名度，亦不足以证明“融创”作为融创集团公司的字号在江西省区域内具有一定的知名度。

虽然融创集团公司提交了一些证明其企业获奖情况的证据，但获奖时间均在2014年之后，反映“融创”商标及字号的知名度在2012年11月27日之前主要集中在天津、北京等地，不足以证明其知名度已辐射至江西地区。

融创集团公司在庭审中自认其还未进入江西省内开发房地产项目。

根据现有证据，融创集团公司关于江西融创公司在销售涉案楼盘过程中有误导消费者与融创集团公司具有某种特定联系的行为，楼盘标识中使用“融创”二字，攀附了融创集团公司“融创”商标和字号的声誉，且客观上已经或足以造成相关公众产生混淆或误认的主张证据不足。

因此，融创集团公司关于江西融创公司构成不正当竞争行为的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，融创集团公司的上诉请求不能成立，江西融创公司的上诉请求有事实和法律依据。

一审法院认定江西融创公司构成商标侵权和不正当竞争，适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决；

二、驳回融创房地产集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费13800，二审案件受理费22600元，共计36400元，由融创房地产集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判��杜玉东审 判 员　邹征优审 判 员　丁保华二〇一八年三月十四日代书记员　骆丽玲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；