安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终41号上诉人（一审被告）：淮北市隆星文化用品超市，经营场所安徽省淮北市相山区孟山北路*****号。

经营者：程家跃，男，1953年10月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：袁广立，淮北市辰光法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘第，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人淮北市隆星文化用品超市（以下简称隆星文化超市）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院(2017)皖06民初132号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

隆星文化超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回一得阁公司诉讼请求。

事实与理由：1、案涉公证程序不合法。

南京市秦淮公证处无权受理本案证据保全公证，且一得阁公司也未提供公证人员到达现场的相关票据，购买、封存涉案商品的过程也未进行影像记录，公证书本身不能证明薛江燕所购墨汁来自于隆星文化超市。

2、一得阁公司并未举证证明其因侵权所受损失，一审判决酌定的赔偿数额没有事实和法律依据，应予撤销。

一得阁公司辩称，1、南京市秦淮公证处有管辖权。

涉案公证事项不属于禁止委托事项，一得阁公司将其委托给薛江燕办理，薛江燕向其居住、工作地南京的公证处申请公证不违反公证法规定。

2、隆星文化超市提出缺少一名公证员的公共交通票据推测该公证员未到场进而否认公证的效力没有法律和事实依据。

该公证人员没有乘公共交通工具故没有产生票据，一得阁公司也没有主张公证人员的交通费扩大隆星文化超市损失。

3、隆星文化超市要求提供购买涉案商品的影像资料没有法律依据。

涉案公证书中详细记载了购买涉案商品经过，已具有法律效力，隆星文化超市也没有提供证据推翻公证书记载事实，涉案公证书应作为定案证据。

4、一审判决认定的赔偿数额，综合考虑了一得阁公司的合理支出、品牌名誉及侵权事实，在法律规定范围内并无不当。

综上请求驳回上诉，维持原判。

一得阁公司向一审法院起诉请求：隆星文化超市依法立即停止侵权行为，并赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用合计2万元。

一审法院认定事实:1984年6月30日，“一得阁”文字商标经核准注册，商标注册证号为第209837号，核定使用商品为第60类（现为第16类）墨块、墨汁。

后经核准，一得阁公司为该注册商标的商标权人，其注册有效期至2024年6月29日。

2002年12月28日“一得阁”图形文字商标经核准注册，商标注册证号为第1926226号，核定使用商品（第16类）：胶水；

毛笔；

墨块；

墨汁；

铜文具；

印泥；

印台；

印台水；

朱印油。

经核准，一得阁公司为该注册商标的商标权人，其注册有效期至2022年12月27日。

经长期使用，“一得阁”注册商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”、被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标、被中国质量检验协会认定为“全国质量检验稳定合格产品”。

2014年5月，一得阁公司“一得阁墨汁，云头艳墨汁，中华墨汁”产品被北京老字号协会推荐为第一批北京老字号最具代表性产品。

隆星文化超市于2009年3月26日注册成立，经营者程家跃，经营范围为销售办公用品、学习用品、体育用品、工艺用品、小五金、小百货、商用机器、电脑耗材。

2017年7月28日，江苏省南京市秦淮区公证处出具（2017）宁秦证经内字第13077号公证书，证明一得阁公司的受托人薛江燕与江苏省南京市秦淮公证处公证员王睿霆、公证员助理曹楠于2017年7月21日共同来到位于安徽省淮北市孟山北路92-13号一处悬挂“隆星文化用品超市”招牌的店铺。

公证员对该店铺门头进行了拍照，然后薛江燕在该店铺内以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识的价格为5元的墨汁一瓶，取得该店铺提供的销货清单一份。

公证人员在店内看到营业执照名称为淮北市隆星文化用品超市。

所购编号为21-17的墨汁由公证人员带回、拍照并封存后交薛江燕保管。

庭审中，一审法院当庭拆封公证处封存的实物。

经查看，被诉侵权产品为公证机构封存的购自隆星文化用品超市的墨汁，编号为21-17。

该产品纸盒包装正面、翻盖以及墨汁瓶体所标识的“一得阁”文字的字形、读音及含义与一得阁公司第209837号注册商标相同，并标有北京一得阁墨业有限责任公司字样。

经比对，被诉侵权产品外包装盒防伪标识无防伪金属线，防伪标识上电话及网址与正品不相同，外包装盒顶盖上公司名称不是一得阁公司，其上面载明的厂址、电话、网址与正品不同，墨汁瓶底没有生产日期，墨汁气味与正品不同，瓶盖颜色较浅，做工粗糙。

100g规格的“一得阁”正品墨汁批发价8.4元，建议零售价12元，而涉案产品售价为5元。

一得阁公司认为隆星文化超市销售的涉案墨汁系侵犯“一得阁”商标专用权的商品。

一得阁公司为本案诉讼支付相应的公证费、律师代理费、差旅费。

一审法院认为，本案争议焦点为隆星文化超市是否存在侵权行为及应否承担法律责任。

《中华人民共和国商标法》规定，经国家商标局核准注册的商标，商标权人依法享有商标专用权。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，一得阁公司系“一得阁”文字及文字与图形商标注册人，对该商标在核定使用商品范围内依法享有商标专用权，并受法律保护。

通过庭审比对，隆星文化超市销售的一得阁墨汁与一得阁公司提供的正品墨汁在外包装及气味上均存在差异，能够认定系侵权产品，且隆星文化超市未提供证据证明该墨汁是其合法取得并说明提供者，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，其行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。

故一得阁公司要求隆星文化超市停止侵权行为，符合法律规定，予以支持。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因一得阁公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明隆星文化超市因侵权所获利益，综合考虑涉案“一得阁”注册商标所享有的知名度以及侵权行为人的经营规模与经营范围、侵权行为的情节以及主观过错程度、一得阁公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，依法酌情确定隆星文化超市赔偿数额为8000元。

据此，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、隆星文化超市立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号以及第1926226号注册商标专用权的商品；

二、隆星文化超市于判决生效后十日内赔偿一得阁公司经济损失及合理费用合计8000元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由一得阁公司负担120元，隆星文化超市负担180元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

隆星文化超市提交南京市秦淮公证处复查决定书（2018宁秦证复决字第01号）作为二审新证据，证明南京市秦淮公证处到隆星文化超市现场取证的公证人员只有一人。

一得阁公司质证认为，认可该证据的真实性，但对证明目的不认可。

该复查决定书不能体现隆星文化超市所称仅一名公证人员到场取证的主张，反而证实（2017）宁秦证经内字第13077号公证事务的处理符合公证法的规定，不存在违法情况，同时也明确隆星文化超市以公共交通车票判断公证人员是否到场没有事实和法律依据。

该证据证实了一得阁公司一审提交的公证书符合事实和法律依据，应作为定案证据。

本院审查认为，根据该复查决定书记载，隆星文化超市以公证事务与公证事实不符、违反公证程序规则为由向南京市秦淮公证处申请对（2017）宁秦证经内字第13077号公证书进行复查。

南京市秦淮公证处复查后作出2018宁秦证复决字第01号复查决定书，载明：“经向办证人员王睿霆、曹楠核实，该公证事项是由公证人员王睿霆、曹楠办理”，“公证书中也清楚表述公证员王睿霆和公证员助理曹楠与薛江燕于2017年7月21日一同来到隆星文化用品超市招牌的店铺，现场见证、监督相关商品是薛江燕在淮北市隆星文化用品超市购买”，据此该公证处作出维持（2017）宁秦证经内字第13077号公证书的复查决定。

故该证据内容与隆星文化超市证明目的明显不符，不能实现其证明目的，本院不予采信。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为确定案件事实的依据；

二、如果隆星文化超市构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。

关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”就案涉商品自隆星文化超市处购买的过程，南京市秦淮区公证处进行了公证，并出具（2017）宁秦证经内字第13077号公证书。

隆星文化超市提出该公证程序违法法律规定，有关公证文书不应作为定案依据，并向南京市秦淮区公证处提出复查。

南京市秦淮区公证处复查后作出维持涉案公证书的复查决定。

故涉案公证书未被依法撤销，其作为有效公证文书，依法应当作为认定案件事实的根据。

隆星文化超市关于公证程序违法、公证书不应作为定案依据的主张，本院不予支持。

隆星文化超市另提出公证机构对购买、封存涉案商品的过程未进行影像记录，不能证明涉案商品购自其超市，但影像记录并非办理公证的必须程序，且一得阁公司提供的封存商品外包装与公证书所附照片一致，故隆星文化超市的此项主张不能成立。

一审法院对该公证书效力予以确认，并据以认定隆星文化超市构成侵权并无不当。

关于争议焦点二，隆星文化超市认为一得阁公司并未提供证据证明其因侵权所受损失，一审判决酌定的赔偿数额没有事实和法律依据，应予撤销。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”一审法院在一得阁公司没有提供证据证明其因侵权所受到的损失、隆星文化超市因侵权行为获得利润及注册商标许可使用费的情况下，综合考虑涉案“一得阁”注册商标知名度以及隆星文化超市的经营规模与经营范围、侵权行为的情节以及主观过错程度、一得阁公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定隆星文化超市赔偿一得阁公司8000元并无不当。

综上，隆星文化超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由淮北市隆星文化用品超市负担。

本判决为终审判决。