湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终242号上诉人（原审被告）：武汉市洪山区宗晟友好文化用品经营部，经营场所湖北省武汉市洪山区珞狮北路80号1栋21层2103房。

经营者杨红，女，1977年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。

委托诉讼代理人：付军，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑阳，湖北今天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人武汉市洪山区宗晟友好文化用品经营部（下称宗晟友好经营部）与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（下称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3586号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人宗晟友好经营部的经营者杨红及其委托诉讼代理人付军、郑阳，一得阁公司的委托诉讼代理人徐宁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

宗晟友好经营部上诉请求：撤销一审判决发回一审法院重审，或依法改判，维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项。

事实和理由：1.上诉人在不知情的情况下，销售了侵害被上诉人商标专用权的商品，愿意承担停止销售侵权商品的法律责任。

2.上诉人在一审中提供了进货时留存的“金志豪湖笔”的票据，载明有品种“100g一得阁”、数量“5”、单位“条”、单价“23”、金额“115”等与涉案商品对应的记载事项，该票据尽管不是发票，但可以认定为供货清单或进货合同，有无发票涉及的是税务问题，并不影响供货进货关系。

该票据没有加盖印章，但其底部印有“地址”“电话”“户名：章春平”“联系人：章春平”等内容，结合上诉人提供的“金志豪湖笔美术画材”的店铺照片，以及该店铺内悬挂的营业执照信息显示“经营者：孙剑波”和《企业信用信息公示报告》，足以说明并查证供货者。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，上诉人不应承担赔偿责任。

3.上诉人在一审中提出追加孙剑波为“被告或第三人”，审判员告知“主体不符”而没有进行释明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款的规定，本案应追加登记经营者孙剑波和实际经营者章春平为共同诉讼人，进而查证实际供货者并判令由其承担赔偿责任，一审判决遗漏了当事人。

4.上诉人作为个体工商户，经销数百种文具用品，对于小众消费品墨汁，京东“一得阁官方旗舰店”陈列的一得阁墨汁多达53种，且包装随时会进行调整，被控侵权商品还贴有防伪标贴，上诉人在尽到一般注意义务的情形下，无法准确辨明商品真伪。

一审判决认为票据上进价明显偏低，但没有提供正常价格的数据，淘宝网上有大量“（正宗）一得阁墨汁100g”售价为3元（人民币，下同）至5元，上诉人进价2.3元，售价5元，符合市场行情，上诉人属于善意经营者。

5.上诉人的注册日期为2014年12月11日，个体工商户孙剑波的注册日期为2016年5月6日，上诉人于2017年4月5日从“金志豪湖笔美术画材”进货50瓶100g一得阁墨汁，被上诉人于2017年7月3日起诉，在不到3个月的销售时间内，上诉人因侵权所获利益不超过135元，一审判令上诉人承担9000元的赔偿数额，上诉人难以接受。

6.被上诉人在一审中提供的证据材料不完全符合证据规则，不应全部作为证据使用。

被上诉人一得阁公司辩称：1.本案上诉人提交的进货清单没有销售方的签章，也没有相应的付款凭据，不符合商标法有关合法来源认定的形式。

2.上诉人进货价格明显偏低，单价为2.3元，正品一得阁墨汁2017年的出厂价为7.6元。

3.天猫网站上的一得阁墨汁旗舰店所列墨水品种规格中，从来没有粘贴过上诉人所售侵权产品上的防伪标贴，与我们曾经使用过的防伪标贴差别巨大。

4.关于赔偿数额，上诉人认可一审判赔数额在法律幅度范围内，一审对赔偿数额的认定应予维持。

5.淘宝上有大量100g一得阁墨汁，售价在3元至5元之间，还有14元、15元甚至更贵的，上诉人进货时只注重低价，对于商品的真假采取放任态度。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额合理，请求维持原判。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1.判令宗晟友好经营部立即停止销售侵犯一得阁公司涉案注册商标专用权的商品；

2.判令宗晟友好经营部赔偿一得阁公司经济损失及合理费用20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.判令宗晟友好经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第209837号注册商标，第1926226号注册商标经核准，注册人均变更为一得阁公司，上述注册商标核定使用的商品均包括墨块、墨汁，均在有效期内。

自1995年以来，“一得阁”商标多次被认定为北京市著名商标、“中华老字号”，该品牌墨汁还被评定为中国文房四宝四大名墨、中国十大名墨、第一批北京老字号最具代表性产品等。

2017年4月18日，江苏省南京市秦淮公证处指派公证员与一得阁公司委托代理人程静娥一同来到位于湖北省武汉市珞珈山路276号的一处悬挂“公用品经营部友好文具”招牌的店铺。

公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，程静娥以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识的墨汁一瓶。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，该店铺提供了加盖“武汉市洪山区宗晟友好文化用品经营部”字样印章的收据，所购商品由公证人员带回编号、拍照并封存。

就上述证据保全过程，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2017）宁秦证经内字第7037号公证书。

经一审当庭拆封公证所购物品，里面有100克装墨汁一瓶。

该被控侵权商品外包装盒和包装瓶上印有“一得阁墨汁”文字，该文字字形及排列方式与第209837号商标相同，在包装盒正面的防伪标贴上有标识，包装盒还印有“北京一得阁墨业有限责任公司”企业名称。

经与一得阁公司正品比对，该被控侵权商品的防伪标贴、电话、网址、瓶体颜色、壶嘴等方面与正品不同，且未标注生产日期。

另查明：一得阁公司为本案支付的合理费用包括购买被控侵权产品费5元，公证费1000元，律师费3000元，此外，一得阁公司还主张差旅费148.7元。

宗晟友好经营部成立于2014年12月11日。

一审法院认为，一得阁公司是第209837号注册商标、第1926226号注册商标的商标权人，上述商标均处于有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

一审庭审中，宗晟友好经营部认可涉案被控侵权商品是其销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

该被控侵权商品与一得阁公司主张权利的商标核定使用商品类别相同，且所使用的标识分别与一得阁公司主张权利的第209837号注册商标、第1926226号注册商标完全相同，在该被控侵权商品与一得阁公司正品存在多处不一，且未有证据证明该商品使用上述标识获得商标权人许可的情况下，足以认定其系侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品。

宗晟友好经营部销售该侵权商品，侵犯了一得阁公司享有的注册商标专用权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于宗晟友好经营部抗辩其具有合法来源的问题。

一审法院认为，宗晟友好经营部提交的“金志豪湖笔”的票据没有加盖印章，真实性无法核实，该票据上的商品进价明显偏低，与被控侵权商品也不能对应，且宗晟友好经营部也不能证明该票据、照片与其提交的孙剑波的工商登记信息的关联性，以及孙剑波的工商登记信息与本案被控侵权产品的关联性，因此，对宗晟友好经营部的抗辩，一审法院不予支持。

关于本案赔偿数额，因一得阁公司未向法院举证证明宗晟友好经营部侵权获利，也未举证因宗晟友好经营部的侵权行为给其造成的损失，有关许可使用费也不明。

一审法院综合考虑宗晟友好经营部的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，一得阁公司商标的知名度、声誉及一得阁公司为维权支付的合理费用等因素，酌定宗晟友好经营部赔偿一得阁公司包括合理费用在内的经济损失共计9000元。

综上，宗晟友好经营部销售被控侵权商品的行为侵犯了一得阁公司对第209837号注册商标、第1926226号注册商标享有的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宗晟友好经营部于判决生效之日起，立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号“”注册商标、第1926226号“”注册商标专用权的商品；

二、宗晟友好经营部于判决生效之日起十日内，赔偿一得阁公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计9000元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

如宗晟友好经营部逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由宗晟友好经营部负担。

本院二审期间，上诉人宗晟友好经营部提交两组证据：证据1，京东商城“一得阁官方旗舰店”网页截图3张，拟证明一得阁公司的产品至少有53种之多，价格也从十元到上百元不等，上诉人无法辨别每款产品的真伪及价格；

证据2，淘宝网搜索一得阁墨汁产品的网页截图2张，拟证明网络上一得阁墨汁产品售价从2元到5元普遍存在，上诉人的售价与网络售价相符，不存在故意低价进货。

被上诉人一得阁公司质证认为，京东商城的3张截图真实性无法确认，与本案也没有关联性。

关于淘宝网的截图，上诉人只是选择打印低价产品，不代表淘宝网没有正品。

二审期间，被上诉人一得阁公司未提交证据。

本院认为，上诉人宗晟友好经营部提交的两组证据均为网页打印件，真实性无法确认，且该两组证据与本案也无关联性，对该两组证据不予采信。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审补充查明：宗晟友好经营部的经营范围包括文化用品、文具销售。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.宗晟友好经营部的合法来源抗辩能否成立？

2.一审是否存在遗漏当事人的程序违法情形？

3.一审判决确定的赔偿数额是否合理？

针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于宗晟友好经营部的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

依据前述法律和条例之规定，主张合法来源抗辩要求免除赔偿责任的，应具备双重条件，即在主观上不知道所售商品是侵权商品，同时在客观上能提供被控侵权商品是合法取得的有关证据。

本案中，宗晟友好经营部虽提供了进货单据，但从其主观认知上分析，被控侵权商品的防伪标贴、电话、网址、瓶体颜色、壶嘴等方面均与正品不同，且未标注生产日期，进货价格也明显低于正品的售价，宗晟友好经营部作为专业从事文具用品经营的商业主体，其理应对被控侵权商品是否为侵犯注册商标专用权的商品负有注意义务。

但综合前述情形，宗晟友好经营部在主观上显然未尽到合理的注意和审查义务，其不具备免除赔偿责任的主观要件。

就免除赔偿责任的客观要件而言，宗晟友好经营部提交的进货单据没有记载进货单位名称，也未加盖供货单位公章，也无相应货款收据印证，该单据也没有载明进货时间，单据上显示的“100g一得阁条”与本案被控侵权商品无法建立对应关系，故仅凭该进货单据不足以认定被控侵权商品来源于“金志豪湖笔美术画材”。

综合上述分析，宗晟友好经营部主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

二、关于一审是否存在遗漏当事人的程序违法情形的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

该法第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

依据前述法律规定，商标注册人可以直接向人民法院起诉销售侵犯注册商标专用权商品的销售者，即本案的上诉人宗晟友好经营部。

本案中，宗晟友好经营部主张其所销售商品来源于“金志豪湖笔美术画材”缺乏有效证据证明，且宗晟友好经营部主张“金志豪湖笔美术画材”登记经营者为孙剑波并无证据证明，其主张的实际经营者章春平与登记经营者孙剑波经营地址也不同，因此，宗晟友好经营部关于一审遗漏当事人属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，宗晟友好经营部主张其销售被控侵权商品时间不足3个月，因被控侵权商品来源于“金志豪湖笔美术画材”缺乏有效证据证明，宗晟友好经营部提交的进货单据也未载明具体进货时间，而个体工商户孙剑波的工商注册日期与本案缺乏关联性，故宗晟友好经营部的此项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

本案双方当事人均未提交证据证明一得阁公司受到的损失、宗晟友好经营部因侵权所获利益以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人所获利以及商标许可使用费的情形下，本案依法应当适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

从本案查明的事实来看，涉案第209837号、第1926226号注册商标具有较高的知名度和声誉，宗晟友好经营部经营场所位于省会城市湖北省武汉市中心城区，其经营范围为文化用品、文具销售。

基于以上事实，本院认为，一审法院综合考虑宗晟友好经营部的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，一得阁公司商标的知名度、声誉及一得阁公司为维权支付的合理费用等因素，酌定宗晟友好经营部赔偿一得阁公司包括合理费用在内的经济损失共计9000元，符合法律规定，应依法予以维持。

据此，宗晟友好经营部关于一审判决确定赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

宗晟友好经营部上诉还认为一得阁公司在一审中提交的证据材料不完全符合证据规则，不应全部作为证据使用。

二审庭审中，宗晟友好经营部明确是指一得阁公司提交的有关荣誉方面的证据没有写明荣誉期限。

对此，本院认为，一得阁公司提交的有关荣誉方面的证据是其商誉不断积累的证明，一审法院对此予以采信并无不当，宗晟友好经营部的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，宗晟友好经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市洪山区宗晟友好文化用品经营部负担。

本判决为终审判决。