上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终395号上诉人(原审被告)：东莞市优恩婴幼儿用品有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：谭剑刃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈军建，广东智顺律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海阿里宝宝婴儿用品有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：叶剑敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方书勤，上海明伦律师事务所律师。

原审被告：魏后青，女，1958年6月18日生，汉族，住湖南省。

上诉人东莞市优恩婴幼儿用品有限公司(以下简称“优恩公司”)因与被上诉人上海阿里宝宝婴儿用品有限公司(以下简称“阿里宝宝公司”)、原审被告魏后青侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初771号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。

上诉人优恩公司的委托诉讼代理人陈军建、被上诉人阿里宝宝公司的委托诉讼代理人方书勤到庭参加诉讼。

原审被告魏后青经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

优恩公司上诉请求：撤销原判，改判驳回阿里宝宝公司全部诉讼请求。

主要事实和理由：一、被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，亦与被上诉人的专利产品技术特征不同。

二、被控侵权产品系根据2015年5月29日申请、2015年11月11日获授权的“一种婴儿推进喂食器”实用新型专利生产，并未侵害涉案专利权。

三、被控侵权产品销售额不超过人民币39万元(以下币种同)，原审判赔30万元，数额过高。

阿里宝宝公司答辩称，被控侵权产品已经落入涉案专利权的保护范围，无须以专利产品作为比对对象；

涉案专利在2012年5月30日即获得授权，在后专利不影响本案侵权判定；

一审庭审中上诉人已经自认被控侵权产品销售额为150万元左右，原审判赔30万元依法有据。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

阿里宝宝公司向原审法院起诉请求：一、判令优恩公司、魏后青立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的侵权产品；

二、判令优恩公司销毁所有未售出的侵权产品、正在生产及库存中的所有侵权产品、半成品及包装；

三、判令优恩公司销毁专门用于生产侵权产品的设备、模具；

四、判令优恩公司、魏后青共同在《东莞日报》上刊登声明，向阿里宝宝公司书面赔礼道歉，消除影响；

五、判令优恩公司、魏后青共同赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30万元。

原审法院认定事实：涉案实用新型专利名称为“一种咬咬训练器”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0(以下简称涉案专利)，专利申请日为2011年8月29日，授权公告日为2012年5月30日，至今维持有效，专利权人为浙江辉伦婴童用品有限公司(以下简称辉伦公司)。

辉伦公司与阿里宝宝公司分别于2013年6月5日、2016年6月5日签订了两份《专利实施许可合同》，将涉案专利独占许可给阿里宝宝公司使用，许可费为每年150,000元，合同有效期限到2019年6月4日止。

2016年8月30日，双方取得了国家知识产权局核发的专利实施许可合同备案证明。

涉案专利权利要求1为：“一种咬咬训练器，包括硅胶网袋，其特征在于：还包括推进器，推进器包括驱动装置、推进柱，驱动装置的输出端与推进柱联动连接，硅胶网袋设置在推进器上，推进柱位于硅胶网袋中，推进柱与硅胶网袋适配。

”权利要求2为：“按照权利要求1所述的咬咬训练器，其特征在于：推进器还包括硅胶网袋座、手柄、驱动轴，驱动轴与手柄连接联动连接，驱动轴作为驱动装置的输出端与推进柱联动连接，构成伸缩移动配合，硅胶网袋固定设置在硅胶网袋座上，手柄与驱动轴构成驱动装置。

”权利要求3为：“按照权利要求2所述的咬咬训练器，其特征在于：硅胶网袋座包括上座、下座，上座与下座铰接连接，手柄设置在下座上，驱动轴设置在硅胶网袋座内，驱动轴一端与手柄连接，另一端与推进柱连接，上座设有与推进柱适配的通孔，硅胶网袋罩在通孔上。

”权利要求4为：“按照权利要求3所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括卡环、卡勾，下座上设有挂杆，上座上设有与挂杆适配的挂钩，挂钩挂设在挂杆上，构成铰接连接，卡勾设置在下座上，上座设有与卡环适配的卡环座，卡环通过插销可旋转的设置在卡环座上，卡环与卡勾位置相对，构成扣接配合。

”权利要求5为：“按照权利要求2或3或4所述的咬咬训练器，其特征在于：驱动轴表面设有螺纹，推进柱为中空，中空部分的内壁上设有螺纹，推进柱通过中空部分与驱动轴旋接，构成伸缩移动配合。

”权利要求6为：“按照权利要求5所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括导向套，导向套套设在推进柱上，并固定设置在上座与下座之间，导向套内壁上设有导向槽，推进柱外表面上设有与导向槽适配的导向块，导向块与导向槽构成滑移配合，硅胶网袋的袋口设有凸缘，凸缘夹与导向套与上座之间。

”权利要求7为：“按照权利要求1或2或3或4所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。

”权利要求8为：“按照权利要求5所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。

”权利要求9为：“按照权利要求6所述的咬咬训练器，其特征在于：还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。

”说明书[0001]段记载涉案专利的技术领域为：“本实用新型涉及一种宝宝饮食训练器具，尤其是一种咬咬训练器”。

阿里宝宝公司于2016年8月3日委托其代理人刘琼雯向上海市徐汇公证处申请对其以普通消费者身份在“淘宝网”网站上从名称显示为“优宝贝孕婴童店”的商家处在线订购了一个名称显示为“食物咬咬袋水果蔬菜乐奶嘴哺食辅食训练器宝宝磨牙棒婴儿牙胶玩具”(即“被控侵权产品”)和收取所订购产品的过程办理保全证据公证，支付价款9.9元，证书号为(2016)沪徐证经字第6577号。

优恩公司当庭确认，被控侵权产品确为优恩公司生产，且“优宝贝孕婴童店”是优恩公司的授权分销商，由优恩公司承担制造、销售被控侵权产品的法律责任。

“优宝贝孕婴童店”的经营者为魏后青，其阿里旺旺账号名称为“清花河畔”。

阿里宝宝公司于2016年6月22日向魏后青的阿里旺旺账号“清花河畔”发出警告，分别于2016年12月9日和2016年12月29日向该账号发送应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、管辖权异议裁定书等文书情况，且该账号在聊天记录中均有人工回复。

“优宝贝孕婴童店”中涉及被控侵权产品的购买链接包括摇铃款和推送款两款产品共12种，其中推送款为被控侵权产品，根据颜色和大小不同，一共分为9种，而与本案无关的摇铃款有3种。

被控侵权产品标价为46元，实际销售价在9.9-13.8元。

淘宝生e经中显示，“优恩/youen”在2015年10月至2017年6月期间的“食物咬咬袋”销售额为1,100万余元。

优恩公司一审当庭自认9款被控侵权产品的销售额在150万左右，庭后提供销售统计自认被控侵权产品的销量为39,528个，销售总额为391,321元，2017年6月推送款被控侵权产品的销售数量为3,084个，销售总额为40,372.24元。

阿里宝宝公司支出公证费3,000元，律师费40,000元。

名称为“一种婴儿推进喂食器”的实用新型专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7)的授权公告日为2015年11月11日，优恩公司获得了该专利的普通许可使用权。

阿里宝宝公司主张涉案专利权利要求1-9，且主张除被控侵权产品与权利要求4中的“卡环通过插销可旋转的设置在卡环座上”的技术特征构成等同外，其余技术特征均为相同技术特征。

优恩公司认为被控侵权产品与涉案专利的不同在于：1.涉案专利是咬咬训练器，而被控侵权产品是食物推进器；

2.涉案专利权利要求1“推进柱与硅胶网袋适配”是指推进柱和硅胶袋的内壁要紧挨在一起，而被控侵权产品推进柱和硅胶网袋之间有缝隙；

3.涉案专利采用零部件组装结构，被控侵权产品采用卡合一体机构；

4.卡扣方式不同，阿里宝宝公司专利权利要求4中所述“上座设有与卡环适配的卡环座，卡环座通过插销可旋转的设置在卡环座上，卡环与卡勾位置相对，构成扣接配合”，而优恩公司产品不存在可旋转的装置，是利用塑胶原料的特性，采用卡合连接。

一审法院认为：经比对被控侵权产品与涉案专利权利要求1-9的技术特征，被控侵权产品为推送型咬咬袋，包括硅胶网袋、推进器，推进器由驱动装置、推进柱组成，驱动装置与推进柱联动连接，硅胶网袋设置在推进器上，硅胶网袋罩住推进柱，推进柱能与硅胶网袋适配；

推进器还包括硅胶网袋座、手柄、驱动轴，驱动轴与手柄联动连接且能伸缩，硅胶网袋固定在硅胶网袋座上，手柄与驱动轴构成驱动装置；

硅胶网袋座包括上座和下座两部分，相互铰接连接，手柄设置在下座上，驱动轴在硅胶网袋内，一端与手柄连接，另一端与推进柱连接，上座设有与推进器适配的通孔，硅胶网袋罩在通孔上；

硅胶网袋下座上设有挂杆，上座上设有与挂杆适配的挂钩，挂钩挂设在挂杆上，构成铰接连接;驱动轴表面设有螺纹，推进柱为中空，中空部分的内壁上设有螺纹，推进柱通过中空部分与驱动轴旋接，构成伸缩移动配合；

导向套套设在推进柱上，并固定设置在上座与下座之间，导向套内壁上设有导向槽，推进柱外表面上设有与导向槽适配的导向块，导向块与导向槽构成滑移配合，硅胶网袋的袋口设有凸缘，凸缘夹与导向套与上座之间。

还包括防尘盖，防尘盖罩在硅胶网袋上。

被控侵权产品与涉案专利不同的技术特征是，被控侵权产品没有卡环、插销，而是固定在上座上的条状塑料构件，与位于硅胶网袋下座的卡勾位置相对并能形成扣接配合。

对于优恩公司主张的被控侵权产品与涉案专利不同的技术特征以及抗辩理由，一审法院认为：1.涉案专利为实用新型，是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

被控侵权产品对外销售名称为“食物咬咬袋水果蔬菜乐奶嘴哺食辅食训练器宝宝磨牙棒婴儿牙胶玩具”，优恩公司称之为“一种婴儿推进喂食器”，与涉案专利说明书[0001]段记载的“本实用新型涉及一种宝宝饮食训练器具”属于同一技术领域，且涉案专利具备推进喂食的功能。

优恩公司关于被控侵权产品名称与涉案专利的主题名称不同而不构成侵权的主张，一审法院不予采纳。

2.结合本领域普通技术人员对于涉案专利技术特征的理解，“推进柱位于硅胶网袋中，推进柱与硅胶网袋适配”记载了推进柱与硅胶网袋的相互位置以及尺寸配合要求，优恩公司关于推进柱和硅胶网袋之间不得有缝隙的主张，一审法院不予采纳。

3.不得以说明书或者实施例中体现而未在权利要求书中记载的技术特征限定专利的保护范围，优恩公司以说明书[0023]段记载了实施例具备“采用零散部件组装的结构”而主张被控侵权产品与涉案专利不同，一审法院不予采纳。

此外，优恩公司关于防尘盖具有三点立体支撑、导向槽内部有凸出装置作为不侵权的抗辩意见，因该技术特征未记载在涉案专利权利要求中，不应作为比对对象，一审法院不予采纳。

4.在进行侵权技术特征比对时，应将阿里宝宝公司所主张的涉案专利相关权利要求所记载的全部技术特征与被控侵权产品的对应技术特征进行逐一比对，优恩公司将被控侵权产品与阿里宝宝公司专利产品进行技术特征比对，属比对对象错误，一审法院不予采纳。

一审法院认为，优恩公司所引用的案外人钟亚斌实用新型专利在涉案专利申请日之后，不属于优恩公司不构成侵权抗辩的适格证据。

一审法院认为，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、3、5、6、7、8、9以及权利要求4中的“下座上设有挂杆，上座上设有与挂杆适配的挂钩，挂钩挂设在挂杆上，构成铰接连接”的技术特征相同，与涉案专利权利要求4中“卡勾设置在下座上，上座设有与卡环适配的卡环座，卡环通过插销可旋转的设置在卡环座上”构成以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的等同技术特征。

因此,被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

优恩公司制造了被控侵权产品，魏后青销售了被控侵权产品，均侵犯了阿里宝宝公司享有独占使用权的涉案专利权。

阿里宝宝公司指控优恩公司自2015年10月至2017年6月1,100万余元的销售量，既包括被控侵权产品，也包括阿里宝宝公司未指控的产品。

优恩公司自认2017年6月被控侵权产品的销售额为40,372.24元，累计销售数量为39,528个，按照单价9.9元/件计算，合计销售额为391,327元，但未能提供充足的证据予以证明，对于优恩公司辩称被控侵权产品仅销售39万余元，一审法院不予采信。

涉案专利独占许可使用费每年15万元并非阿里宝宝公司作为权利人对外收取，而是阿里宝宝公司作为付款义务人对外支付，不能作为确定赔偿数额的可参照的专利许可使用费标准。

因此，本案的损害赔偿金额无阿里宝宝公司损失、优恩公司获利以及可参考的专利许可费作为计算依据。

就阿里宝宝公司主张的法定赔偿，涉案专利为实用新型专利，阿里宝宝公司为取得涉案实用新型专利独占许可使用权支付了每年15万元的许可使用费。

优恩公司在阿里宝宝公司提出侵权警告之后仍不停止被控侵权行为，主观上具有恶意。

优恩公司自2015年10月实施侵权行为时间较长。

阿里宝宝公司为本案花费公证费3,000元、律师费40,000元，尚属合理。

据此，综合涉案专利权的类型、阿里宝宝公司取得涉案专利独占许可使用权所支付的对价、优恩公司的主观恶意、优恩公司实施被控侵权行为的时间、双方关于销售数量的举证情况等因素，一审法院认为阿里宝宝公司主张优恩公司赔偿经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支合计30万元，可予以支持。

阿里宝宝公司请求判令优恩公司销毁所有未售出的侵权产品、正在生产及库存中的侵权产品、半成品、包装，销毁专门用于生产侵权产品的设备、模具，因阿里宝宝公司未能就此举证，故该主张缺乏事实依据。

赔礼道歉责任主要适用于自然人人身权受侵害的情形，其意义在于当权利人非财产性权利受损而通过金钱赔偿不足以救济时，可以通过侵权人的赔礼道歉以缓解权利人的精神痛苦。

本案中，阿里宝宝公司作为法人，无法感知精神上的痛苦，且商业信誉更多承载的是一种财产利益，在商业信誉受损时可以通过侵权人承担消除影响的民事责任予以救济。

阿里宝宝公司要求优恩公司登报消除影响的诉讼请求，本案中并无证据证明优恩公司的专利侵权行为给阿里宝宝公司造成了需要用消除影响才能救济的损害，故阿里宝宝公司要求优恩公司登报消除影响的诉讼请求亦于法无据，不予支持。

综上，一审法院判决：一、优恩公司、魏后青立即停止侵害阿里宝宝公司享有独占许可使用权的名称为“一种咬咬训练器”的实用新型专利权(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.0)的行为；

二、优恩公司、魏后青在判决生效之日起十日内赔偿阿里宝宝公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支合计300,000元；

三、驳回阿里宝宝公司其余诉讼请求。

一审案件受理费5,800元、公告费560元，均由优恩公司、魏后青负担。

二审中，上诉人优恩公司向本院提交了其2016年度《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表》，目的是证明其2016年全年营业收入为144,966.1元，一审判赔数额过高。

阿里宝宝公司认可其真实性、合法性，但认为该纳税申报表与本案并无关联。

本院认为，该纳税申报表仅显示优恩公司2016年的全年营业收入，且与其一审中自认的销售额及一审查明的淘宝生e经显示的销售额存在较大差距，本院对该证据不予采信。

被上诉人阿里宝宝公司在二审中向本院提交了国家知识产权局2017年8月1日开具的专利收费收据、浙江辉伦婴童用品有限公司2017年9月19日开具的专利使用费增值税专用发票、阿里宝宝公司于2016年8月9日向浙江辉伦婴童用品有限公司支付专利使用费的银行入账通知，目的是证明阿里宝宝公司已支付涉案专利的许可使用费、已获得涉案专利的独占实施权。

优恩公司认可阿里宝宝公司为涉案专利独占实施权人，但对上述收据、发票、入账通知的真实性不予认可，且不认可专利许可使用费已实际发生。

本院认为，阿里宝宝公司提交的上述收据、发票、入账通知可与一审查明的阿里宝宝公司获得涉案专利独占实施权的事实相互印证，可予采信。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

首先，被控侵权产品具备推进喂食的功能，优恩公司在对外销售中称其为“食物咬咬袋水果蔬菜乐奶嘴哺食辅食训练器宝宝磨牙棒婴儿牙胶玩具”或“一种婴儿推进喂食器”，涉案专利在其说明书中记载“本实用新型涉及一种宝宝饮食训练器具”，因此，被控侵权产品与涉案专利技术方案属于同一技术领域，优恩公司关于两者适用领域不同的意见不成立。

其次，优恩公司认为其被控侵权产品的推进柱和网袋之间有空隙，而涉案专利中两者为“适配”关系、没有空隙；

本院认为涉案专利中推进柱和网袋适配，并不能解读为两者之间没有空隙。

再者，优恩公司认为被控侵权产品利用塑胶原料的特性采用卡合连接，与涉案专利权利要求4中“卡勾设置在下座上，上座设有与卡环适配的卡环座，卡环通过插销可旋转的设置在卡环座上”不构成等同；

对此，本院认为，上述被控侵权产品的卡合连接技术特征及涉案专利权利要求4的相应技术特征，均是为了实现上座和下座的紧密接合，但被控侵权产品使用的卡合连接系利用塑料自身弹性实现卡合，不仅减少了产品部件、节约了生产成本，亦可使使用者更简单地实现上座和下座的紧密接合，两者功能基本相同，但手段和效果并非基本相同，本院认为两者不属于等同技术特征。

因此，本院认为被控侵权产品没有落入涉案专利权利要求4的保护范围。

但由于本案中阿里宝宝公司主张权利要求1-9，被控侵权产品不落入涉案专利权利要求4的认定，不影响其落入其他权利要求的保护范围，因此也不影响本案最终判断。

优恩公司主张其被控侵权产品与阿里宝宝公司专利产品技术特征不同，本院认为优恩公司该主张属于比对方法错误。

据此，一审法院关于被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的认定，可予维持。

二、关于优恩公司的不侵权抗辩是否成立。

优恩公司认为被控侵权产品系根据2015年5月29日申请、2015年11月11日获授权的“一种婴儿推进喂食器”实用新型专利生产，并未侵害涉案专利权。

对此，本院认为，本案中阿里宝宝公司据以主张权利的专利系于2011年8月29日申请、2012年5月30日获得授权且至今维持有效，判断被控侵权产品是否侵害该专利权，仅需将被控侵权产品与该涉案专利进行比对，而无须考虑在后专利。

因此，优恩公司的不侵权抗辩不能成立。

三、关于原审判赔数额是否合理。

一审庭审中，优恩公司法定代表人谭剑刃当庭自认被控侵权产品销售额达到150万元左右，虽优恩公司现主张销售额不超过39万元，但并无有力证据佐证。

一审法院综合涉案专利权的类型、阿里宝宝公司取得涉案专利独占许可使用权所支付的对价、优恩公司的主观恶意、优恩公司实施被控侵权行为的时间、双方关于销售数量的举证情况等因素，判决赔偿30万元，难谓数额过高。

综上所述，上诉人优恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人东莞市优恩婴幼儿用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马剑峰审判员　　孔立明审判员　　徐卓斌二〇一八年四月二十八日书记员　　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；