{C} 湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘03民初180号 原告：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭。

法定代表人：朱于龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王清，湖北珞珈律师事务所律师。

被告：湘潭市雨湖区三品周黑鸭食品店，经营场所湘潭市雨湖区潭城大厦。

经营者：张秋莲，女，1947年8月16日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区人民路。

委托诉讼代理人：刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。

原告湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称湖北周黑鸭公司）与被告湘潭市雨湖区三品周黑鸭食品店（以下简称三品周黑鸭食品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭于2018年1月24日公开开庭进行了审理。

湖北周黑鸭公司的委托诉讼代理人张白萍、三品周黑鸭食品店的委托诉讼代理人刘朝阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

湖北周黑鸭公司向本院提出诉讼请求：1、三品周黑鸭食品店立即停止侵犯第6716524号注册商标专用权的行为，即停止在店铺招牌、店面装潢、商品包装袋上使用与第6716524号注册商标近似的“小男孩头像”标识，立即回收并销毁全部侵权包装等一切侵权行为；

2、赔偿湖北周黑鸭公司经济损失75000及合理开支11333元；

3、本案诉讼费用由三品周黑鸭食品店承担。

事实和理由：湖北周黑鸭公司成立于2015年7月2日,经营范围为“散装及预包装食品批发”等。

案外人湖北周黑鸭食品有限公司于2008年5月12日申请注册了第6716524号商标，于2010年3月28日被核准，核定使用商品项目为第29类“死家禽；

板鸭”等。

2011年5月27日，“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”未注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2016年1月6日，湖北周黑鸭公司受让了第6716524号商标。

三品周黑鸭食品店成立于2011年4月6日，经营范围为“预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售”等。

经调查发现，三品周黑鸭食品店在店铺招牌、店面装潢和销售的卤制品包装袋上均使用了与第6716524号注册商标近似的“小男孩头像”标识，属于在相同商品上使用与第6716524号注册商标近似的商标，构成商标侵权。

三品周黑鸭食品店辩称，1、三品周黑鸭食品店使用的“小男孩头像”标识在发型、眼镜、领结等方面与第6716524号注册商标有显著区别，不会误导公众，不构成商标侵权。

2、三品周黑鸭食品店销售的商品通过正规合法途径采购，根据《中华人民共和国商标法》第64条规定，三品周黑鸭食品店无侵权故意，不应承担侵权责任。

3、湖北周黑鸭公司主张的赔偿数额缺乏证据证实，商标受让前也与其无关。

三品周黑鸭食品店门店较小，销售产品价格较低，获利小，而且湖北周黑鸭公司未在湘潭设立门店，未对湖北周黑鸭公司造成实质性损害。

4、三品周黑鸭食品店已停止在店铺招牌、店面装潢、商品包装袋上使用“小男孩头像”标识。

5、湖北周黑鸭公司将文字商标、图形商标、组合商标分别立案起诉以提高赔偿金额，属于滥用诉讼权利。

湖北周黑鸭公司向本院提交了如下证据： 证据1、第6716524号商标证书、变更证明、转让核准证明，拟证明第6716524号商标基本情况，湖北周黑鸭公司于2016年1月6日受让该商标。

证据2、国家工商总局商标局商标驰自第【2011】290号批复，拟证明“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”于2011年5月27日被商标局认定为“驰名商标”。

证据3、申明书，拟证明周黑鸭股份有限公司授权湖北周黑鸭公司行使商标转让前的诉讼权利。

证据4、企业信用信息公示报告，拟证明三品周黑鸭食品店的工商登记情况。

证据5、（2017）湘潭潭证内民字第127号公证书，拟证明三品周黑鸭食品店在店面装潢和销售的卤制品包装袋上均使用了与第6716524号注册商标近似的“小男孩头像”标识，构成侵权。

证据6、律师费发票、公证费发票、委托代理合同，拟证明湖北周黑鸭公司为制止侵权支出的费用。

三品周黑鸭食品店的质证意见：对证据1的真实性无异议；

对证据2的真实性无异议，但与本案无关，是否为驰名商标应由法院依法认定；

对证据3真实性有异议，该声明未标明日期，而且授权不合法；

对证据4无异议；

对证据5真实性无异议，证明目的有异议，公证书应体现客观事实，而不是对公证内容予以定性，公证内容也与本案无关；

对证据6代理合同真实性有异议，代理合同约定的代理权限为一般授权，与本案代理人陈述的特别授权不符；

代理费发票日期是2017年8月18日，与本案起诉时间相差4个月，不一定用于本案诉讼。

三品周黑鸭食品店向本院提交了如下证据： 证据7、营业执照，拟证明三品周黑鸭食品店经依法登记，有权合理使用字号。

证据8、照片三张，拟证明三品周黑鸭食品店已停止使用“小男孩头像”标识。

湖北周黑鸭公司的质证意见：证据7与本案没有关联，不能达到证明目的，简化使用字号的行为造成了公众误解，构成商标侵权。

对证据8的真实性予以认可，但照片只反映整改后的情况，本案针对的是此前的侵权事实。

本院结合双方的质证意见，对证据认定如下：三品周黑鸭食品店对证据1、证据2、证据4、证据5、证据6中的公证费发票的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

三品周黑鸭食品店对证据3真实性提出异议，但该申明书内容明确，盖章清晰，仅以申明书未记载日期而否认其真实性理由不足，故本院对证据3的真实予以认可。

证据6中的委托代理合同约定的代理权限为一般授权，与本案代理人陈述的特别授权不符，代理费发票为复印件，未提供原件，故本院对委托代理合同及代理费发票的真实性不予确认。

湖北周黑鸭公司对证据7、证据8的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院经审理查明：湖北周黑鸭公司成立于2015年7月2日,经营范围包括“散装及预包装食品批发”等。

案外人湖北周黑鸭食品有限公司于2008年5月12日申请注册“小男孩”商标，于2010年3月28日被核准，注册号为第6716524号，核定使用商品项目为第29类“死家禽；

板鸭”等。

2013年10月24日，第6716524号商标注册人变更为周黑鸭食品有限公司。

2016年1月6日，湖北周黑鸭公司受让了第6716524号商标。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第29类板鸭、肉、非活家禽上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”未注册商标为驰名商标。

2017年，周黑鸭食品有限公司出具申明书，授权湖北周黑鸭公司处理第6716524号商标从注册至转让前的维权事宜。

三品周黑鸭食品店成立于2011年4月6日，经营范围为“预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售”等。

2017年8月1日，湖南省湘潭市湘潭公证处依湖北周黑鸭公司申请，指派公证人员与湖北周黑鸭公司委托代理人张白萍来到湖南省湘潭市雨湖区潭城大厦提升机门面的“三品周黑鸭”门店，张白萍以普通消费者的名义购买“鸭脖”和“毛豆”，公证人员对购买过程进行见证并拍照，共拍摄照片四张。

湖南省湘潭市湘潭公证处制作了（2017）湘潭潭证内民字第127号公证书。

经当庭核对，三品周黑鸭食品店营业柜台外侧上有“三品周黑鸭”及“小男孩头像”标识，商品包装袋上有“三品周黑鸭”及“小男孩头像”标识。

在本院审理期间，三品周黑鸭食品店已停止使用“三品周黑鸭”及“小男孩头像”标识。

湖北周黑鸭公司因本案及同时向本院起诉湘潭市雨湖区三品周黑鸭熟食店大湖路分店、湘潭市雨湖区三品周黑鸭食品店基建营店等三案共支出公证费8000元。

本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：一、三品周黑鸭食品店是否侵犯了湖北周黑鸭公司是第6716524号“小男孩头像”商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯商标专用权的行为。

湖北周黑鸭公司是第6716524号商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对湖北周黑鸭公司注册商标专用权的侵害。

三品周黑鸭食品店使用的“小男孩头像”标识虽然在发型、眼镜、领结等细节上与第6716524号商标存在一定差异，但在整体视觉上存在相似，加之包含第6716524号商标图形的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”系国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，被控侵权图形容易导致消费者误认，构成近似标识。

三品周黑鸭食品店未经湖北周黑鸭公司许可，在其经营店铺的营业柜台外侧、商品包装袋上使用“小男孩头像”标识，其上述使用行为已构成侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

三品周黑鸭食品店提出其商品具有合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩意见，不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的的免责情形，本院不予采纳。

二、三品周黑鸭食品店应如何承担侵权责任。

湖北周黑鸭公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标知名度、本案侵权行为的情节、范围、持续时间，结合地区经济发展水平等因素，本院对三品周黑鸭食品店应当赔偿湖北周黑鸭公司损失的数额酌情予以确定；

湖北周黑鸭公司要求赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，本院对其合理部分一并予以支持。

三品周黑鸭食品店已进行相应整改，湖北周黑鸭公司也未提供相应证据证明三品周黑鸭食品店还存有侵权包装，故湖北周黑鸭公司请求判令三品周黑鸭食品店立即回收并销毁全部侵权包装的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，三品周黑鸭食品店使用“小男孩头像”标识，侵害了湖北周黑鸭公司第6716524号商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，判决如下： 一、湘潭市雨湖区三品周黑鸭食品店于本判决生效之日起立即停止侵害湖北周黑鸭企业发展有限公司第6716524号商标专用权的行为；

二、湘潭市雨湖区三品周黑鸭食品店于本判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失10000（包含合理开支）；

三、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；

若未按本判决指定的期间履行其他义务，应当支付迟延履行金。

案件受理费1239元，由湖北周黑鸭企业发展有限公司负担239元，湘潭市雨湖区三品周黑鸭食品店负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　陈立兵 代理审判员　　李淇耀 代理审判员　　胡东海 二〇一八年四月二十八日 书　记　员　　汤健艺 附件一：第6716524号注册商标图样 “周黑鸭ZHOUHEIYA及图”未注册商标图样 三品周黑鸭食品店使用的“小男孩头像”标识 附件二：本案适用的法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。