江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终220号上诉人（原审原告）：美盛农资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦东塔1803-1805室。
法定代表人：赵伟，该公司董事���。
委托诉讼代理人：杜常海，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：赵万明，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市大地肥业科技有限公司，住所地江苏省常州市金坛区西岗镇唐王村318号。
法定代表人：宋乐东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程淑娴，江苏铭天律师事务所律师。
上诉人美盛农资（北京）有限公司（以下简称美盛北京公司）因与被上诉人常州市大地肥业科技有限公司（以下简称大地公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初274号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人美盛北京公司委托诉讼代理人杜常海、赵万明，被上诉人大地公司委托诉讼代理人程淑娴到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
美盛北京公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清。
1、大地公司网站审核通过时间为2013年8月19日，工信部备案时需审核该网站附属的所有内容，故大地公司上传产品包装袋图片的时间应该是2013年8月19日，也是涉案侵权的起始时间。
2、虽然涉案产品包装袋图样显示创建时间为2015年10月9日，但该时间显示在“文件属性”一栏，并非一审判决认定的“网页属性”，而“文件属性”栏显示的创建时间可以在改变电脑系统时间设置的情况下进行伪造，故仅凭该证据不能证明创建时间是真实的。
一审法院要求美盛北京公司举证证明该图样的创建时间，但相关证据掌握在大地公司和工信部门，客观上美盛北京公司无法提供。
3、温州豪正实业有限公司出具的包装袋出库凭证显示数量为9939只，但并不能证明大地公司仅仅生产了这些产品。
该公司与大地公司存在利益关系及侵权连带责任关系，其出具的出库凭证仅证明大地公司向其购进部分涉案包装袋情况，不能证明就购进这一批包装袋。
根据相关法律规定，大地公司应当提供与侵权行为相关的所有账簿、资料，但其未能提供，故应承担对其不利后果。
4、金坛市华城人为峰网络服务工作室出具的情况说明不能作为证据使用。
该工作室与大地公司存在利益关系，且双方是否存在真实的网站维护关系不能确定，一审法院亦未依法审核。
二、一审法院滥用自由裁量权，适用法律错误。
大地公司侵权主观恶意明显，属于我国商标法规定的恶意侵犯商标专用权情形，应加重赔偿责任。
1、“美盛”品牌在国内外享有非常高的知名度，作为同行业者大地公司利用“美盛”品牌知名度生产销售侵权产品，谋取非法的高额利益，主观恶意较大。
2、���地公司在被工商行政处罚、申请注册“Margill美盛嘉吉”商标又被驳回后，不思悔改，冒着被处罚的风险仍然公开销售侵权产品，涉案公证保全证据可以证明该事实。
且在一审诉讼之后，大地公司仍然在销售侵权产品。
3、涉案侵权标识不仅包含涉案“美盛”商标，还包含了与该商标具有关联关系的“嘉吉”商标和“Cargill”商标，但一审法院在确定赔偿额时未予以考虑。
4、一审判决已认定美盛北京公司支出的公证费、律师代理费有12万余元，但仅判决赔偿经济损失及合理费用8万元，既无法弥补美盛北京公司为维权而花费的合理支出费用，亦没有体现对恶意侵权进行惩罚性的赔偿。
大地公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
美盛北京公司向一审法院提出诉讼请求，判令大地公司：1、立即停止生产、销售侵犯“��盛”注册商标专用权商品的行为；
2、立即停止在互联网上对侵犯“美盛”注册商标专用权的涉案产品的宣传行为；
3、赔偿美盛北京公司经济损失100万元；
4、赔偿美盛北京公司支出的合理费用计125000元；
5、承担本案诉讼费。
一审法院查明：美盛公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了第4228482号“美盛”商标，核定使用商品类别为第1类：肥料；
磷酸盐；
氮；
碳酸钾；
农业用钾；
磷酸盐（动物饲料成份）；
氮（动物饲料成份），注册有效期自2007年8月14日至2017年8月13日止。
美盛公司与美盛北京公司签订《商标使用许可合同》，约定美盛公司将第4228482号“美盛”商标许可美盛北京公司使用在第1类商品上。
许可使用期限自2008年8月1日至2017年8月13日止。
2011年10月13日经国家商标局对上述商标使用许可合同进行了备案。
2013年11月20日美盛公司授权美盛北京公司以自身的名义提起并参加诉讼。
美盛化肥（烟台）有限公司（甲方）与镇江市永盛肥料有限公司（乙方，以下简称镇江永盛公司）分别于2011年8月16日、2012年8月19日及2016年1月12日签订了《区域销售代理协议》，约定乙方代理销售甲方生产和经营的“美盛”、“美可辛”“稼镁”牌系列肥料。
2015年5月25日，中国农业生产资料流通协会掺混肥料分会出具证明，2010-2014年“美盛”牌掺混肥料产品的产销量、销售收入、利润、税收等综合经济指标连续五年在全国同行业排名前五位。
2015年6月2日，国际化肥工业协会出具证明：按照2010至2014年生产能力，美盛公司是世界最大的综合性高浓度磷肥生产商，为世界第二大钾肥生产商。
嘉吉有限公司系第3105266号“Cargill”商标注册人，注册有效期自2003年6月21日至2013年6月20日止。
嘉吉有限公司系第1104995号“嘉吉”商标注册人，注册有效期自2007年9月21日至2017年9月20日。
江苏嘉吉农资有限公司于2003年3月14日核准注册，住所地在江苏扬中，2005年3月16日更名为江苏美盛农资有限公司、2010年6月7日更名为扬中环太农资有限公司，2015年4月28日注销。
霸州市南孟购销合作有限公司福顺化肥供应站、北京美盛嘉吉国际贸易有限公司、山东贝德丰生物科技股份有限公司（以下简称山东贝德丰公司）分别于2007年4月19日、2009年5月21日、2015年6月15日申请注册“Margill美盛嘉吉”商标，分别于2009年6月4日、2010年5月19日、2016年5月17日被驳回。
2015年5月5日，金坛市大地复合肥制造有限公司（后更名为常州市大地肥业科技有限公司）申请第16877528号“Margill美盛嘉吉”商标，2016年3月24日被驳回，2016年5月19日商标注册申请等待驳回复审。
2015年5月5日，该公司申请第16877583号“美盛嘉吉Margill”商标，于2016年4月21日被驳回，2016年6月15日商标注册申请等待驳回复审。
2016年3月15日，国家商标局对大地公司的第16877583号“美盛嘉吉Margill”商标出具商标驳回通知书，理由如下：该商标中文部分与许同良在类似商品上已注册的第6714621号“美化嘉吉”商标近似。
该商标英文部分与嘉吉有限公司在类似商品上已注册的第3105266号“CARGILL”商标近似。
2016年8月1日，北京市高级人民法院在作出的（2016）京民终字第149号民事判决书中认定，美盛公司曾是“嘉吉”商标的权利人。
2009年9月18日，美盛北京公司在印制的宣传资料上声明，2004年美国美盛嘉吉作物营养部和美国IMC公司合并成立了美国美盛公司，原嘉吉化肥更名为美盛化肥；
美盛公司目前在中国市场销售的化肥产品已全部采用“Mosaic美盛”商标,现在除云南三环中化嘉吉化肥有���公司外，美盛化肥的所有产品已停止使用嘉吉公司商标；
美盛公司特别提醒广大用户，市场上出现的美国产“嘉吉”、“美国嘉吉”、“XX嘉吉”、“美盛嘉吉”等产品，均不是美盛公司产品，美盛公司对上述产品不承担任何责任等。
2016年4月8日，盱眙县市场监督管理局的行政处罚决定书载明，2016年2月18日，盱眙县河桥供销社农药第一门市（负责人王海）从盱眙县海丰化肥经营部处购进12000千克外包装标注“Margill美盛嘉吉”字样的复合肥料（当天未付款、也未约定价格），准备以2.2元/千克（110元/袋）的价格对外销售；
该12000千克复合肥料都是同一批次的，出厂日期为2015年11月6日，生产企业为金坛市大地复合肥制造有限公司。
2月18日之后，王海与供货方谈及价格，约定为1.85元/千克（1850元/吨）。
美盛北京公司于2016年6月2日出具委托书，委托镇���永盛公司对江苏常州金坛市场销售的大地公司生产的“美盛嘉吉”牌肥料做保全证据公证。
2016年6月6日上午，江苏省扬中市公证处公证人员及申请人镇江永盛公司委托代理人朱平来到常州市××区××供销合作社街北代销点，朱平以普通消费者身份购买“美盛嘉吉”复合肥一袋，取得销货凭证、名片各一份。
公证员对所购物品进行了封存。
所购物品留存于申请人处。
上述购物过程江苏省扬中市公证处出具了（2016）镇扬证民内字第550号公证书。
经打开上述复合肥包装袋，内有合格证一张，显示出厂日期为2015年11月10日。
经比对，美盛北京公司认为，被诉侵权商标完整包含了“美盛”商标，两者构成近似，并且“嘉吉”和“Cargill”是美盛公司及其在华子公司之前所使用的两个商标，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。
大地公司经比对认为，被诉侵权商标与美盛北京公司的“美盛”商标有较大区别，不会引起一般公众的混淆。
2016年8月11日，北京市长安公证处出具的（2016）京长安内经证字第22325号公证书中，工业和信息化部地址/域名信息备案管理系统显示，网站名称、主办单位名称为金坛市大地复合肥制造有限公司、网址为××、审核通过时间为2013年8月19日。
美盛嘉吉图像网页属性显示创建时间为2015年10月9日。
温州豪正实业有限公司实物出库凭证显示：2015年10月17日该公司销售给大地公司“美盛嘉吉产品”的包装袋9939只。
金坛市华城人为峰网络服务工作室于2016年10月10日出具的情况说明载明：大地公司企业网站由我公司进行维护与管理，经查所附图片的上传时间为2015年12月10日。
2016年6月13日，镇江永盛公司支付公证费2000元。
2016年7月20日，美盛北京公司与江苏江洲律师事务所签订委托代理合同书，约定美盛北京公司支付代理费12万元。
2016年8月12日，美盛北京公司支付北京市长安公证处公证费2496元。
一审法院认为：一、关于大地公司是否构成侵犯美盛北京公司商标专用权。
被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品均为化肥类商品，故在商品类别上属于相同。
大地公司在其生产、销售的复合肥外包装上标注“Margill美盛嘉吉”字样，经比对，被控侵权商标与涉案注册商标均为文字商标，其中“美盛”二字相同，即被控侵权商标包含了涉案注册商标，而被控侵权商标与涉案注册商标均使用在化肥类商品上，易使相关消费群体误认为被控侵权产品与涉案注册商标的商品存在特定的联系，两者属于在相同商品上的近似商标，因此，大地公司未经美盛北京公司许可，生产、销售涉案侵权产品的行为，构成侵害美盛北京公司商标专用权。
二、关于侵权赔偿数额的确定。
侵权人因侵权所获得的利益或权利人因被侵权所受到的实际损失均难以确定，因此本案依法适用法定赔偿。
1、关于双方争议的大地公司实施侵权行为的情况。
因大地公司网站在工业和信息化部网站审核的时间是2013年8月19日，其时，该网站未有显示涉案侵权产品包装袋图片，美盛北京公司也未能提供大地公司于2013年8月19日上传涉案产品包装袋图片及大地公司实施侵权行为具体时间的其他证据，而大地公司提供的涉案产品包装袋图样文件的创建时间、金坛市华城人为峰网络服务工作室出具的情况说明、温州豪正实业有限公司实物出库凭证、大地公司涉案产品的出厂日期等证据，能够相互印证、具有关联性，虽然美盛北京公司对上述证据提出异议，但没有足以反驳的证据，因此，对美盛北京公司关于大地公司于2013年8月19日实施侵��行为的主张不予支持，对大地公司抗辩其仅于2015年10月生产了一批涉案产品的事实予以认定。
2、关于美盛北京公司主张大地公司恶意侵权问题。
因“嘉吉”和“Cargill”是嘉吉有限公司的注册商标，美盛北京公司提供了相关证据证明“嘉吉”与“美盛”相关联，北京市高级人民法院民事判决书中也已认定美盛公司曾是“嘉吉”商标的权利人，且从美盛公司的企业规模、销售情况及声誉等因素考虑，作为同行业的大地公司应知晓“Cargill”、“嘉吉”商标的权利人是美盛公司或与美盛公司紧密关联，而大地公司将与“Cargill”相近似的“Margill”与“嘉吉”、“美盛”组合在一起使用，其主观上侵权的故意明显，但尚不属于加重处罚的法定情形，故美盛北京公司主张加重处罚的意见不予支持。
根据大地公司申请注册商标的时间、涉案产品包装袋图片的上传时间、大地公司涉案产品的生产日期等事实，综合考虑侵权行为的性质、期间、利润、范围、商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素确定赔偿数额8万元。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、常州市大地肥业科技有限公司立即停止生产、销售侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权的行为；
二、常州市大地肥业科技有限公司立即停止在互联网上对侵犯第4228482号“美盛”注册商标专用权产品的宣传行为；
三、常州市大地肥业科技有限公司赔偿美盛农资（北京）有限公司经济损失及合理费用80000元；
四、驳回美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求��案件受理费16050元，由美盛北京公司负担6050元，大地公司负担10000元。
二审中，美盛北京公司提交了以下新证据：1、大地公司申请注册“美盛美德MESNMED”商标的网上查询信息，2018年2月28日国家商标局作出不予注册的决定，以证明大地公司恶意侵权，应加重赔偿责任。
2、2005年6月14日新浪网转载现代快报报道的新闻《江苏查获百吨假冒复合肥》；
3、2014年7月8日安徽日报网站发布的《安徽省工商局2014年上半年肥料质量抽检不合格商品表》；
4、2010年2月9日江苏法院网站报道的新闻《太仓法院巡回审判凸显四个特点》；
5、2016年10月19日南通市工商行政管理局网站发布的南通市通州区市场监督管理局通市监罚（2016）0535号行政处罚决定书；
6、2012年9月25日江苏省环保厅网站报道的新闻《太湖流域“慧��”实时捕捉污染信息上下联动快速处理水质异常波动》；
上述证据2-6以证明大地公司生产假冒他人品牌或不合格的肥料产品，且污染当地河流，对此类不法企业应提高其违法成本。
大地公司对证据1真实性予以确认，对关联性有异议。
对证据2-6真实性有异议。
本院认证意见：大地公司对证据1真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。
证据2-6来源于相关网站，大地公司未能提供相反证据推翻其真实性，故对上述证据真实性予以确认。
对证据1-6的关联性将综合本案事实作出认定。
对一审判决认定涉案包装袋图样创建信息、温州豪正实业有限公司实物出库凭证以及金坛市华城人为峰网络服务工作室出具的说明涉及的相关事实，双方存在争议。
对一审判决认定的其他事实，双方均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
��于有异议的事实，本院将综合本案事实作出认定。
本院另查明：2004年5月18日，美盛公司在美国注册成立。
涉案“美盛”商标核准注册后，美盛公司许可美盛化肥（烟台）有限公司、美盛化肥（秦皇岛）有限公司、云南三环中化美盛化肥有限公司使用“美盛”商标。
美盛北京公司于2008年12月17日注册成立，经营范围为：化肥、农药、农膜、动物饲料、饲料原料、化工产品的批发等。
2010年8月13日，美盛北京公司成为美盛公司在北京地区总部。
2013年9月，美盛北京公司在2012年度中国掺混肥料行业综合竞争力中排名第四。
2011年-2016年期间，美盛化肥（烟台）有限公司（甲方）与镇江永盛公司（乙方）每年均签订《区域销售代理协议》，约定乙方在指定区域为甲方美盛、美可辛等品牌系列肥料产品的经销商。
2011年12月27日，北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第1649号行政判决，认定争议商标“美盛嘉吉”完整包含了引证商标“美盛”，使用在化肥类商品上，易使相关公众误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为使用两商标的商品来源存在着联系，因此，两者属于使用在相同或类似商品上的近似商标。
争议商标“美盛嘉吉”应予以撤销。
大地公司于2002年11月5日注册成立，经营范围包括复合肥料（合成复合肥料、复混（合）肥料）的研究、制造和销售；
硫酸一铵、碳酸氰胺、氯化钾、硫酸铵及尿素的销售等。
江苏法院网站、南通市工商行政管理局等网站报道、发布大地公司因生产假冒他人品牌或不合格肥料产品等被行政查处或被诉讼至法院。
主要内容如下：1、2005年6月江苏省质监局发现丹阳5处涉嫌假冒江阴“阿波罗”、“佳特尔”复合肥为大地公司生产。
在大��公司仓库和宿舍查获大量假冒“江阴市菲特莱复合肥有限公司”、“太仓汇丰化学肥料有限公司”复合肥包装袋，共计4400余只，可装化肥250吨。
在查处过程中，执法人员还发现，大地公司复合肥的原料也存在质量问题，过磷酸钙的生产许可证是过期的。
2、2014年上半年大地公司生产的氯离子复混肥料质量抽检不合格，2016年6月大地公司生产的“晶道”复合肥料、“美吉星”复合肥经江苏省产品质量监督检验研究院检测为不合格。
3、2008年5月159名农户购买使用大地公司生产的环太牌复合肥，造成所种植的800余亩大豆大面积减产甚至绝收。
在协商未果情况下，被159名农户集体诉讼到法院。
2016年1月20日，大地公司申请注册“美盛美德MESNMED”商标。
2018年2月28日，国家商标局作出（2018）商标异字第0000010315号决定书，认为被异议商标“美盛美德MESNMED”完整包含异��人在先具有一定独创性的引证商标“美盛”，且未形成明显区别于引证商标的新含义，双方商标构成使用于类似商品上的近似商标，决定对“美盛美德MESNMED”商标不予注册。
2016年3月11日，盱眙县市场监督管理局根据投诉对盱眙县河桥供销社农药第一门市销售涉案侵权产品进行调查。
在查处过程中，生产者大地公司向该局提供了营业执照、商标注册申请受理通知书等材料。
2016年11月2日，常州市金坛区市场监督管理局对美盛北京公司出具书面回复意见称，接到举报后，2016年10月27日对常州市金坛区汤庄供销合作社农业生产资料门市部进行现场检查，发现经营场所内堆放69袋美盛嘉吉牌复合肥料进行销售，涉嫌构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为，当日进行立案调查，目前此案正在进一步调查中。
另外，经二审比对，涉案公证保全的实物包���袋与包装袋图样、大地公司网站宣传使用的产品包装袋图片主要存在以下差异：实物包装袋与包装袋图样标注的肥料登记证号不同，分别为苏农肥（2011）准字0125号和苏农肥（2009）准字0163号，网站宣传使用的产品包装袋图片上标注的生产企业并非大地公司，而是山东贝德丰公司及该公司肥料登记证号鲁农肥（2013）准字2228号。
本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿额是否适当。
本院认为：依据侵权损害赔偿责任法的一般原理，商标侵权损害赔偿制度具有弥补权利人损害、惩戒侵权人和预防侵权行为发生的功能。
而上述功能的充分发挥应在赔偿额中予以体现。
针对知识产权维权成本高、损害赔偿低，侵权屡禁不止的现状，2013年修订的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定了惩罚性赔偿制度和最高赔偿额的上限为300万元。
具体而言，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
依照上述法律规定，要突出发挥民事损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，依法加大赔偿力度，增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，提高侵权代价，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿。
本案中，美盛北京公司因被侵权所遭受的实际损失、大地公司因侵权���获利及涉案商标许可使用费均难以确定，故本案适用法定赔偿。
在确定具体赔偿额时，本院重点考虑了以下几个因素：一、涉案“美盛”注册商标的知名度和市场影响力涉案“美盛”商标的注册人美盛公司于2004年在美国注册成立。
根据国际化肥工业协会出具的证明，按照2010年至2014年的生产能力，美盛公司是世界最大的综合性高浓度磷肥生产商，也是世界第二大钾肥生产商。
2007年经国家商标局核准注册了“美盛”商标后，美盛公司通过在我国投资设立的子公司、合资经营公司、代理商等大力推广“美盛”品牌掺混肥料产品。
根据我国农业生产资料流通协会掺混肥料分会出具的证明，2010年-2014年“美盛”牌掺混肥料产品的产销量、销售收入、利润、税收等综合经济指标连续五年在全国同行业排名前五位。
2013年9月，美盛北京公司在2012年度中国掺混肥料行业综合竞争力中排名第四。
经过权利人及其关联公司多年经营和持续广泛的宣传，“美盛”牌肥料产品在我国掺混肥料行业内具有了较高的知名度和一定的市场影响力，并因被侵权得到相关行政及司法保护。
大地公司、山东贝德丰公司等农资经营者分别申请注册“Margill美盛嘉吉”、“美盛嘉吉Margill”、“美盛美德”、“美盛嘉吉”商标的一系列行为，亦可以印证涉案“美盛”商标确实具有一定市场影响力的事实。
然而，根据法院、工商行政机关等相关单位网站发布的内容显示，大地公司因生产假冒他人品牌或不合格的肥料产品曾受到行政查处，甚至被农户集体诉讼到法院。
因此，大地公司在生产的肥料产品上使用与“美盛”商标近似的标识，不仅仅导致消费者对产品的来源产生误认，还会在一定程度上降低消费者对于“美盛”品牌的信任，对“美盛”商标的声誉造成一定的负面影响，从而导致“美盛”商标所承载的良好声誉受到损害，这在确定本案赔偿额时应予以考虑。
二、大地公司实施侵权行为的性质及侵权情节（一）关于涉案侵权行为的性质大地公司不仅在其网站上宣传侵权产品，还直接实施了生产侵权产品的行为，其是侵权产品的制造者，属于侵权源头，侵权性质与后果更为严重。
（二）关于大地公司生产侵权产品的数量综合考虑本案事实和相关因素，本院有充分理由认为，美盛北京公司主张大地公司生产了大量侵权产品具有较高的可信度。
主要理由如下：首先，大地公司具有一定的生产能力和经营规模。
根据查明事实，大地公司在2002年就成立，长期从事生产复合肥料产品的经营业务。
通过十余年的经营，2013年大地公司又开通了企��网站，其在网站上称，“公司拥有固定资产800万，员工200余人，年生产10万吨复合肥，3万多吨过磷酸钙，产品畅销全国各地，现已成为农民朋友的首选肥料之一”。
另外，涉案产品包装袋上标注了肥料的净含量、用途、用量，“每袋50千克”、“作基肥用，每亩25公斤左右”，而基肥主要是供给植物整个生长期中所需要的养分，为作物生产发育创造良好的土壤条件。
由此可见，涉案肥料产品的用量亦比较大。
其次，大地公司主张其仅在2015年11月生产了一个批次的侵权产品依据不足。
1、根据本案出现的三种不同的产品包装袋样式，不能得出大地公司仅生产一批侵权产品的必然结论。
具体而言，大地公司诉称的实物包装袋图样显示的肥料登记证号为苏农肥（2009）准字0163号，而实物包装袋上标注的肥料登记证号为苏农肥（2011）准字0125号；
同时，企业网站宣传���用的产品包装袋图片与涉案实物包装袋上标注的生产企业、肥料登记证号亦不同，网站宣传产品图片上标注的生产企业为山东贝德丰公司及该公司的肥料登记证号鲁农肥（2013）准字2228号。
大地公司辩称，包装袋图样上的登记证号有误，系另外一种肥料产品的登记证号，在正式印制时已更正为与涉案实物包装袋一致的登记证号。
对此本院认为，一审中，大地公司提供该包装袋图样以证明实物包装袋的设计完成时间，但直到二审庭审本院询问两者包装存在的差异时，其尚未注意到登记证号问题，亦未能提供证据证明包装袋图样中使用的苏农肥（2009）准字0163号对应的肥料产品实际使用的包装袋样式。
而对于网站宣传产品图片上使用山东贝德丰公司的企业信息、登记证号问题，大地公司未能向法院作出合理的解释。
2、对于大地公司提交的一份包装袋出库凭证，该凭证未加盖出具单位的印章，对其来源的真实性存疑。
且即使该凭证属实，亦仅能证明大地公司在2015年10月曾购进一批包装袋，但不能据此排除其还另外购进包装袋的事实。
3、对于大地公司提交的包装袋图样创建信息，该证据系文件属性，创建的时间可以修改，且包装袋图样与实物包装袋存在差异，故不能据此认定涉案实物包装袋的设计完成时间为2015年10月。
综上，大地公司提交的包装袋图样及创建信息、包装袋出库凭证、网络服务工作室出具的情况说明、产品合格证等证据无法相互印证，不能据此认定大地公司仅在2015年11月生产了一批侵权产品。
（三）关于大地公司的侵权主观过错侵权人的主观过错对侵权事实和结果具有重要作用，应当作为确定赔偿额的一个重要考量因素。
本案中，大地公司系长期从事肥料制造、销售的农资经营者，其理应知晓��盛公司的涉案“美盛”商标在农资行业内的知名度和市场影响力，仍擅自将涉案“美盛”商标与美盛公司另外两个关联商标“嘉吉”、“Cargill”，组合成新的标识“Margill美盛嘉吉”使用在产品包装袋上。
同时，还在包装袋上使用醒目的颜色、字体特别标注“美国阿波罗”等字样，诉讼中大地公司对该字样的使用未能作出合理的解释。
由此可见，大地公司主观上明显具有攀附“美盛”商标商誉的侵权故意。
不仅如此，大地公司曾经因生产假冒他人品牌的肥料产品被行政查处，但其并未引以为戒，再次实施生产假冒涉案“美盛”注册商标的侵权违法行为。
更为严重的是，作为涉案侵权产品的生产者，大地公司在明知销售商因销售涉案侵权产品被行政处罚，其申请注册的“Margill美盛嘉吉”商标亦被驳回的情形下，无视行政部门的行政处罚，未积极采取措施，尽可能地减少侵权损害范围，其生产的侵权产品仍然在市场上流通。
直至二审庭审时，大地公司还坚持认为，其他销售商继续销售侵权产品的行为与生产者大地公司无关。
因此，大地公司的侵权主观过错程度较深。
（四）关于涉案产品的价格、利润大地公司主张其生产1吨产品的利润仅为50元，但未能提供充分证据予以证实。
根据盱眙县市场监督管理局查处的事实，盱眙县河桥供销社农药第一门市销售涉案侵权产品1袋（50千克）价格为110元（2200元/吨），进货价为每袋92.5元（1850元/吨），即1袋产品的毛利为17.5元（1吨产品的毛利为350元）。
而大地公司提交的一份包装袋出库凭证显示，一次购进包装袋约1万袋，参照上述价格计算，一批侵权产品的货值约100万元。
本院认为，上述事实虽不能作为直接计算赔偿额的依据，但可以作为确定赔偿额的参考。
���外，关于大地公司在网站上宣传侵权产品的时间问题。
美盛北京公司主张以大地公司企业网站审核通过的时间为侵权时间起算点，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。
三、美盛北京公司为维权支出的合理开支美盛北京公司主张为制止侵权行为支出的合理费用为125000元，其中包括12万元代理费和5000元左右的公证费。
虽然美盛北京公司委托代理人表示本案系风险代理，代理费用实际尚未支出，但美盛北京公司主张诉讼标的额为100万元，且其地处北京。
在案件审理过程中，其委派相关工作人员或律师参与了本案的诉讼活动，加之诉讼开始前所进行的调查取证等活动，美盛北京公司必然会为本案的异地维权行为支付相应的费用，并遭受一定的经济损失。
因此，本院将酌情予以支持。
此外，要特别指出的是，本案系涉及农资行业的商标侵权��纷。
农资作为农业生产最为基本的要素之一，是农业发展的重要环节。
涉案产品为复合肥料，属于农业生产必需的农资产品，不仅仅关系到农产品的安全，更关系到农民的切身利益和人民群众身体健康与财产安全，而假冒伪劣复合肥料农资产品是农民群众反映强烈的突出问题。
因此，我国对复合肥料的生产经营进行重点监督管控。
本案中，大地公司在其生产的复合肥料产品上假冒涉案“美盛”注册商标，并在产品包装上虚假标注“美国阿波罗”字样。
本院认为，对于此类“傍名牌”，以国产复合肥料冒充进口复合肥料等坑农害农的行为应予以重点打击，加大赔偿力度，从而保障农业发展和农产品的安全，维护农民的合法权益，净化农资市场环境。
基于上述分析，一审判决认定大地公司仅生产一批涉案侵权产品，并据此确定赔偿8万元缺乏充分的事实依据，不足以弥补美盛北京公司的损失，不能有效惩治侵权，预防侵权行为的再次发生。
而美盛北京公司主张赔偿100万元亦依据不足，不尽合理。
综合考虑本案上述事实和相关因素，本案侵权主观故意明显，侵权情节较为严重，本院确定赔偿额（包括合理开支）为70万元，一审判决赔偿8万元不当，应予以纠正。
综上，美盛北京公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。
一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。
依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初274号民事判决第（一）项、第（二）项、第（四）项；
二、变更江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初274号民事判决第（三）项为：常州���大地肥业科技有限公司赔偿美盛农资（北京）有限公司经济损失（包括合理开支）70万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16050元，由美盛北京公司负担4850元，大地公司负担11200元。
二审案件受理费14205元，由美盛北京公司负担4205元，大地公司负担10000元。
本判决为终审判决。